前言
 
2013年修改的《商标法》在知识产权领域首次引入惩罚性赔偿规定。虽从形式上确立了惩罚性赔偿专门规则，但由于惩罚性赔偿的适用条件定义模糊，且在惩罚性赔偿专门规则之外仍赋予法定赔偿以惩罚性功能，使绝大多数案件最终仍以法定赔偿方式解决，造成惩罚性赔偿专门规则被虚置而沦为具文。2021年3月，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”）出台，明确了惩罚性赔偿制度的具体适用条件，为司法机关适用惩罚性赔偿提供更加具体的指导，但是，《解释》对于惩罚性赔偿数额的计算方式仍然沿用旧法的规定，即需要权利人明确赔偿额的计算基数才能提起惩罚性赔偿。笔者思考，在某个侵权行为符合惩罚性赔偿的构成要件，但是计算基数难以确定时，是否还能适用法定赔偿来实现惩罚性赔偿之功能？
 
一、《解释》出台前惩罚性赔偿制度被“束之高阁”，导致法定赔偿在知识产权案件适用泛化且替代惩罚性赔偿实现惩罚功能。
 
（一）法定赔偿与惩罚性赔偿的区别
 
所谓惩罚性赔偿，是指在侵权人存在故意侵犯他人知识产权且情节严重的行为时，要求侵权人承担的赔偿额超出被侵权人实际损失的赔偿方式，区别于补偿性赔偿，惩罚性赔偿除了弥补被侵权人的损失，还具有惩罚和遏制不法行为、激励被侵权人积极维权的功能。而法定赔偿是补偿性赔偿的方式之一，是指权利人无法举证证明因侵权受到的损失、侵权人因侵权的获利或者权利许可使用费的情况下，法官行使自由裁量权酌情确定赔偿额的赔偿方式。
 
从立法层面看，首先，二者的功能和目的不同。法定赔偿主要是为了解决知识产权案件“举证难”的问题，由人民法院酌定赔偿数额，该赔偿数额还是以填平原则为主；其次，二者对权利人的举证责任要求不同。就法定赔偿而言，被侵权人只需举证证明权利合法和侵权行为实际发生，而惩罚性赔偿则需要被侵权人承担实际损失、侵权人的违法所得或者许可使用等的举证责任，举证责任较重；再次，法定赔偿是法官可以自由心证酌定赔偿额，该赔偿额没有具体的计算依据和公式，而惩罚性赔偿适用的前提是被侵权人必须确定侵权数额和计算方式。[1]
 
（二）立法缺陷导致惩罚性赔偿制度在司法实践难以落地
 
《解释》出台前，我国已经在2013年修改的《商标法》及2019年修改的《反不正当竞争法》引入了知识产权惩罚性赔偿制度，但是该制度却在正式引入立法后很长一段时间内被“束之高阁”，直至2019年9月上海浦东法院才做出了第一个适用知识产权惩罚性赔偿的判决。
 
之所以惩罚性赔偿适用率低，一方面是立法上对惩罚性赔偿制度的构成要件定义模糊，司法机关在具体案件中往往难以认定。虽然《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》、《深圳经济特区知识产权保护条例（2020修正）》等文件对惩罚性赔偿的构成要件有细化规定，但是以上文件属于地方法院自行制定的指导意见，并未在全国统一适用。另一方面是由于惩罚性赔偿的计算基数难以确定，由于知识产权权利性质的特殊性，使得权利人很难对自身的损失、侵权人的获利及合理的许可使用费进行举证，法院如果要适用惩罚性赔偿，也需要花费大量时间和精力确定惩罚性赔偿数额的计算基数和计算倍数。在当下法院案件数量多、质量要求高的情况下，法官办案压力较大，很难有足够的时间和精力去适用惩罚性赔偿条款。
 
（三）大部分案件中法定赔偿替代惩罚性赔偿实现惩罚功能
 
法定赔偿本应是穷尽其他赔偿方式无法计算赔偿额的情况下才适用的赔偿方式，是一种辅助性的损害赔偿确定手段，但是在我国知识产权案件的司法实践中，确定侵权赔偿数额适用率最高的便是法定赔偿，占比95.68%。[2]之所以存在这一现象，一方面是由于惩罚性赔偿存在前述问题，导致适用率低，另一方面是在案件存在惩罚性赔偿构成要件难以认定、计算基数和计算倍数难以确定的情况时，法官采用法定赔偿进行判赔，不仅能降低办案风险，也能提高办案效率，因此在实务中已经被泛化适用。
 
在我国司法实务中，法定赔偿制度的功能不仅限于补偿权利人遭受的损失，还具有一定的惩罚性功能。因为法定赔偿需要衡量侵权情节，可能会考虑侵权人的主观恶意、情节严重程度等，例如在上海云蟾网络科技有限公司与江西贪玩信息技术有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，由于云蟾公司申请调取的支付宝、微信后台收入数据无法直接对应涉案游戏，经向贪玩公司释明，在其理应掌握游戏收入数据，但拒不提供相关证据的情况下，对其作出不利推定。在综合考量涉案游戏知名度、侵权时间段、盈利周期、商标贡献度等因素的基础上，一审法院判决贪玩公司刊登声明消除影响，并适用法定赔偿顶格判决被告赔偿济损失及合理开支300万元。[3]在很多知识产权案件中，法定赔偿制度无形中替代惩罚性赔偿实现了惩罚功能，成为了隐性的惩罚性赔偿制度。根据调研数据统计，在711件商标侵权案例中，其中657件适用法定赔偿，125件采用隐性惩罚性赔偿，以法定赔偿替代惩罚性赔偿实现惩罚功能的比率高达23%，远远高于1.8%的惩罚性赔偿适用率。[4]
 
二、《解释》出台后惩罚性赔偿制度的亮点与问题并存
 
（一）《解释》对惩罚性赔偿制度的细化规定为司法机关裁量提供具体的指导
 
惩罚性赔偿制度的构成要件分为主观要件和客观要件，主观要件为侵权人具有恶意，客观要件为情节严重。在主观要件层面，《民法典》和大部分知识产权单行法规定的是“故意”，仅有《商标法》和《反不正当竞争法》规定的是“恶意”。而《解释》第一条第二款已经明确该司法解释中的“故意”包括了《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”，确认了统一的认定标准。同时，《解释》第三条第一款认定“故意”应综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。比如在专利侵权案件中，由于专利权有公开性，则可以初步认定侵权人接触过该专利并认定其具有故意，除非其提出相反证据。
 
在客观要件层面，《解释》第四条第一款规定了认定情节严重应综合考虑的因素包括侵权行为以及侵权人在诉讼中的行为。比如在商标侵权案件中，很多与侵权行为相关的账簿、资料往往掌握在被侵权人手中，致使侵权人在提起诉讼时无法充分举证，根据《解释》第四条第二款的规定，举证妨碍行为也可以认定为侵权情节严重，这对于被侵权人更具有威慑力，也有利于推动司法案件的解决。
 
综合来看，《解释》细化了惩罚性赔偿制度的构成要件，统一了适用标准，为司法机关裁量是否适用惩罚性赔偿提供更加具体的指导。
 
（二）《解释》出台后惩罚性赔偿数额计算僵硬的问题仍然存在
 
《解释》第二条规定：“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式及所依据的事实和理由。”第五条规定：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。”
 
该条规定沿用了《商标法》计算惩罚性赔偿数额的方式，且并未把法定赔偿作为计算基数。这也意味着，权利人要主张适用惩罚性赔偿，必须精确计算出权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或者许可使用费的倍数。但是知识产权的价值只有投入动态的市场中使用才能够得以体现，而市场的不确定性使得权利人很难证明损害结果的大小以及损害或获利的确是因侵权行为而产生，权利人能举证的“实际损失”可能少于侵权人的实际获利，此外，司法机关往往难以确定许可使用费，比如在商标权侵权案件中，权利人需要根据不同地方的不同市场行情确定商标的许可费用。因此上述计算方式的适用不仅不能保证权利人获得足额的赔偿，也限制了权利人对于赔偿数额计算方式的选择自由。[5]
 
三、笔者思考：当某个侵权行为符合惩罚性赔偿的构成要件，但是赔偿数额的计算基数难以确定时，是否能适用法定赔偿来实现惩罚性赔偿之功能？
 
（一）我们认为，当某个侵权行为符合惩罚性赔偿的构成要件，但是按照惩罚性赔偿规定无法得出计算基数时，适用法定赔偿仍应将惩罚性因素纳入考量。
 
根据《解释》的规定，惩罚性赔偿的计算基数不包含法定赔偿，这一立法意图也正是考虑在实务中，司法机关在适用法定赔偿时常常把“主观故意”、“情节严重”作为酌情考虑的因素，如果将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，会有重复评价之嫌。换言之，立法者也考虑到法定赔偿在司法实践中不仅具有补偿性功能，亦有惩罚性功能。因此，在穷尽所有方式都无法确定计算基数，即无法适用惩罚性赔偿制度的情况下，应当在适用法定赔偿制度时对侵权行为存在的“主观故意”、“情节严重”等因素进行评价。
 
如果在无法适用惩罚性赔偿的情况下，适用法定赔偿时也把“主观故意”、“情节严重”的因素抽离后进行裁量，即让法定赔偿仅遵守“填平损失”的补偿性原则进行判赔，这一方面会导致法官在裁判时缺少说理依据，法律事实偏离客观事实，判决难以具有说服力，另一方面会导致判赔金额远远低于被侵权人的损失，实际上也无法实现填平原则，对权利人有失公平。
 
（二）但是在惩罚性赔偿制度已经基本确立的立法背景下，在侵权行为符合惩罚性赔偿构成要件时应当尽可能限缩法定赔偿的适用空间，适用惩罚性赔偿制度。
 
当然，在我国已经基本确立知识产权惩罚性赔偿制度且《解释》对认定惩罚性赔偿制度作出具体指导的前提下，司法实践中应进一步厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的界限，法定赔偿作为兜底性条款，不应当被泛化适用。在侵权行为符合惩罚性赔偿构成要件时，应当尽可能让惩罚性赔偿制度在司法实践中发挥“惩罚或威慑”之功能。为解决确定计算基数的难题，考虑到知识产权案件举证困难、举证不到位的特殊性，不必要过分追求损害数额精确化，在给予法官更多自由裁量空间的前提下，强化酌定赔偿的适用。
 
此处的酌定赔偿，指“在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额。”[6]应在此澄清，酌定赔偿是在相关证据不能精准证明受害人实际损失和侵权人所获利益的情况下所采取的一种裁量赔偿方式，不受法定最低或最高赔偿限额的限制。可以明确的是，酌定赔偿是“对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算”[7]，仍属于惩罚性赔偿计算基数的范畴，不能因法定赔偿也具有酌定裁量空间而将二者混为一谈。
 
（三）对于知识产权案件实务操作的启示
 
笔者建议，在知识产权侵权案件中，对于原告方（被侵权方）而言，如果侵权行为符合惩罚性赔偿构成要件，则应当尽可能举证证明原告方实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益，以此作为计算基数，或者虽然无法计算出原告方实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益的准确数额，也应当尽可能举证证明原告方实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益必然会超过某一数额，使得法院能以该某一数额作为计算基数。但原告方如果在起诉时因举证问题无法提供赔偿额的计算公式时，应当主张适用法定赔偿，并向法院尽可能提供能够证明“恶意”、“情节严重”的证据材料，主张在法定赔偿中考量惩罚性因素。
 
对于被告方（侵权方）而言，应当对原告方提出的惩罚性赔偿构成要件进行积极抗辩，主张不能适用惩罚性赔偿，并要求在适用法定赔偿时采取填平原则，不能将惩罚性因素纳入考量范围内，甚至在有必要的情况下引入第三方专业代理（服务）机构出具相应的侵权比对意见或审计报告，作为被告方没有“恶意”、“情节严重”的证据。对于原告方没有充分证据证明其实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益必然会超过某一数额时要求法院酌定超过该某一数额，并以此作为计算基数适用惩罚性赔偿时，要明确指出其存在重复评价的问题。
 
结语
 
《商标法》2013年修改后确立的惩罚性赔偿制度施行多年来的实践表明，其在惩罚性赔偿与法定赔偿的关系上所采取的分立模式虽从形式上确立了惩罚性赔偿专门规则，但由于在惩罚性赔偿专门规则之外又设置了可以独立承担惩罚功能的法定赔偿规则，使惩罚性赔偿专门规则流于形式，未能发挥应有的作用。因此，笔者建议，未来知识产权立法应当提升惩罚性赔偿条款的可操作性，让法定赔偿回归补偿性赔偿性质的本位，形成分工明确、界限清晰、体系合理的知识产权损害赔偿制度架构。唯有如此，《民法典》、知识产权各部门法及《解释》所确立的知识产权惩罚性赔偿制度才能得以有效实施。
 
注释：
[1] 李杨、陈曦程：《论著作权惩罚性赔偿制度——兼评《民法典》知识产权惩罚性赔偿条款》，载《知识产权》2020年第8期。
[2] 曹新明：《我国知识产权侵权损害赔偿 计算标准新设计》，载《现代法学》2019年第1期。
[3] 上海云蟾网络科技有限公司与江西贪玩信息技术有限公司侵害商标权纠纷,上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初16605号《民事判决书》。
[4] 欧阳福生：《商标侵权惩罚性赔偿制度适用困境及制度重构——基于711个案例的实证分析》，载《学海》2020年第6期。
[5] 林伟珍、陈家龙：《商标侵权惩罚性赔偿制度存在的问题与改进建议》，载《法制博览》2021年2月中。
[6] 2013年10月22日，最高人民法院知识产权审判庭副庭长金克胜在最高人民法院召开的新闻发布会上回答记者提问，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml。
[7] 参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第一章基本规定，第1.8条。