按：在商品房办理权属登记前，因其他案件导致预告登记在买受人名下的商品房被人民法院预查封的情况下，买受人存在《商品房买卖合同》中约定的开发商可解除合同的情形时，开发商可否行使解除权，以及开发商可否要求预查封法院停止对该商品房的执行并解除对该商品房的预查封？上述问题在《民事诉讼法》及相关司法解释中尚不明晰。本文以福建省高级人民法院（2017）闽民终548号民事判决作为切入点，对该问题在实践操作中的处理进行讨论。
一、案情概要
2011年7月2日，某置业公司与叶某签订《上海市商品房预售合同》，约定叶某向某置业公司购买位于上海市的房屋，并以按揭贷款的方式支付购房款。2011年8月16日，诉争房屋的预购房屋权利人预告登记为叶某。2011年8月30日，某置业公司、叶某与案外人上海某银行签订《个人住房借款担保合同》，叶某向银行借款用于购买诉争房屋，某置业公司对此承担连带保证责任。
2013年6月8日，上海某银行以叶某未按约定偿还贷款为由将叶某及某置业公司诉至上海市徐汇区人民法院。该案审理过程中，上海市徐汇区人民法院于2013年8月22日预查封了诉争房屋，查封期限为二年。2013年9月16日，某置业公司与叶某签订《退房协议》，约定双方解除商品房预售合同，某置业公司向上海某银行退还贷款，从叶某交付的购房款扣除叶某应承担的借款利息及违约金等相关费用后,将购房款余款退还给叶某，双方共同办理撤销诉争房屋的预告登记。后上海某银行撤回起诉。该案审理过程中，叶某因与平安银行金融借款合同纠纷一案，被平安银行诉至福州市中级人民法院，诉争房屋被平安银行申请财产保全，于2013年10月10日轮候查封（预查封）。
2014年，因诉争房屋被司法查封无法撤销预告登记，某置业公司诉至上海市杨浦区人民法院，请求确认《商品房预售合同》解除、叶某协助办理撤销预告登记的手续。上海市杨浦区人民法院于2014年4月25日作出判决：某置业公司与叶某就诉争房屋签订的《上海市商品房预售合同》于2013年9月16日（《退房协议》签订之日）解除，叶某协助某置业公司办理撤销预告登记手续。
2014年4月，上海某银行注销设立在诉争房屋上的抵押权，上海市徐汇区人民法院解除就此前案件在诉争房屋上所设查封。平安银行诉叶某等金融借款合同纠纷一案因已进行执行程序，诉讼保全转为执行查封。某置业公司向福州市中级人民法院提出执行异议，请求解除对诉争房屋的查封措施。福州市中级人民法院于2015年6月12日作出执行裁定，裁定驳回某置业公司的异议。某置业公司不服，遂提起本案执行异议之诉。
法院观点：
1、福州市中级人民法院经审理认为：
预告登记是为保障将来物权的实现而将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，并不导致不动产物权的设立或变动。根据《中华人民共和国物权法》第二十条有关规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。也就是说，在预告登记后，商品房预售合同当事人依然可以通过协商或诉讼的方式解除合同，消灭商品房预售合同之债。
预查封，是指人民法院对尚未进行权属登记但又履行了一定批准或备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的一种预先的限制性措施；只有在登记机关核准登记产权后，才转为正式的查封。福州市中级人民法院在平安银行诉叶某等金融借款合同纠纷一案中对诉争房屋的查封属于预查封，该查封并不能限制商品房预售合同在不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。
叶某与上海某银行、某置业公司借款合同纠纷一案中，由于要承担偿还贷款的连带保证责任，某置业公司与叶某协商解除合同，该合同解除权是当事人在商品房预售合同签订时就可预见到的。作为出卖人的某置业公司在承担贷款的连带保证责任后，获得购房款的合同目的已无法实现，为此与买受人叶某协商解除合同，符合法律规定。2013年9月16日某置业公司与叶某签订《退房协议》、2013年9月30日某置业公司向叶某退还购房款余款时，福州市中级人民法院尚未对诉争房屋进行轮候查封，对诉争房屋进行司法查封的仅上海市徐汇区人民法院，某置业公司和叶某不存在恶意串通损害其他债权人利益的情形。某置业公司向上海某银行实际退还了全部购房贷款本金。上海市杨浦区人民法院作出的生效判决亦确认，某置业公司与叶某签订的《上海市商品房预售合同》于2013年9月16日解除，叶某应协助某置业公司办理撤销诉争房屋上的预告登记手续。
因此，某置业公司与叶某解除商品房预售合同具有合法正当理由，不存在恶意串通损害他人利益的情形，法院的预查封措施不能否定生效法院判决的效力。在解除商品房预售合同的法院判决生效后，福州市中级人民法院的预查封即失去对象，应停止对诉争房屋的执行。福州市中级人民法院据此判决：不得执行诉争上海市房屋。
2、福建省高级人民法院经审理认为：
根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础，由于预告登记并不产生不动产物权的设立或变动的后果，因此不以登记作为生效要件，故预告登记自债权消灭之日起即已失效。
本案中叶某对诉争房屋申请预告登记系基于其与某置业公司间订立的《上海市商品房预售合同》，双方解除《上海市商品房预售合同》后，叶某预告登记所保护的债权请求权基础消失，诉争房屋的预告登记失效，诉争房屋已非叶某将来可能获得的财产，福州市中级人民法院将诉争房屋作为叶某的财产所进行的轮候查封（预查封）措施已失去事实依据，故应停止对诉争房屋的执行，一审判决对此认定并无不当。福建省高级人民法院据此判决：驳回上诉，维持原判。
二、典型意义
1、商品房被预查封后，开发商可否行使约定解除权？
预查封的对象是被执行人（买受人）基于一份有效的《商品房买卖合同》所享有物权期待权的商品房，并不是被执行人（买受人）已经享有物权的商品房，预查封是人民法院对上述商品房进行的一种预先限制性登记，目的在于限制他人再行处分该商品房的权利，只有在商品房的产权设立后，预查封才转为正式的查封，达到限制物权变动的效果。被执行人（买受人）对预查封的对象仅享有物权期待权而非物权，在期待权向物权转化的过程中，不能完全排除被执行人（买受人）最终无法取得物权的可能。正是因为被执行人（买受人）尚未取得商品房的物权、办理商品房抵押登记，开发商才存在阶段性保证责任，此时，在商品房被预查封的情况下，是否允许当事人解除合同，不仅要考虑他案申请执行人实现债权的法定权利，也应要考虑开发商的利益保护。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，也仅限制了被执行人（买受人）、第三人在预查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属等妨碍执行的行为，并未禁止第三人基于正当理由消灭被执行人（买受人）享有期待权所依据的基础关系的权利。被执行人（买受人）违约导致开发商解约条件成就，开发商依据《商品房买卖合同》的约定要求解除合同，系开发商行使民事权利，维护自身权益的合法行为，并非意图转移预查封财产或为法院处置该财产设置障碍，恶意损害他案申请执行人的利益。因此，开发商基于合法正当理由解除《商品房买卖合同》，且不存在与被执行人（买受人）恶意串通损害他人利益的情形，应当得到人民法院的支持。
2、《商品房买卖合同》解除后，开发商能否向执行法院要求解除预查封？
执行法院为商品房设定的预查封，建立在因被执行人（买受人）享有对商品房的物权期待权而办理的预告登记之上，一旦《商品房买卖合同》解除，被执行人（买受人）享有的物权期待权随之消灭，预告登记也就失去其存在的基础，该预告登记自《商品房买卖合同》解除之日起即已失效。《商品房买卖合同》解除后，商品房已非被执行人（买受人）将来可能获得的财产，不再属于被执行人（买受人）的可执行财产，执行法院的预查封强制措施就此失去事实依据，应当停止对该商品房的执行，并解除对该商品房的预查封。
三、案例延伸
被执行人名下仅办理预告登记的商品房，法院采取预查封措施后不能直接拍卖。
预查封的对象是被执行人享有物权期待权的商品房，并不是被执行人已经享有物权的商品房，在物权未实现之前，即便《商品房买卖合同》未解除，该商品房尚不属于被执行人的财产。并且《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条规定“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分”，根据上述条款的精神，只有商品房登记至被执行人名下之后，才能正式查封，经正式查封的商品房，执行法院才能予以处分。因此，在预查封还没有转为查封的前提下，人民法院不可对预查封的商品房直接拍卖。
四、相关法律规定
《中华人民共和国物权法》
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》
第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
《最高人民法院、国土资源部（已撤销）、建设部（已撤销）关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百八十六条 对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对银行存款等各类可以直接扣划的财产，人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十六条 被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
五、案例来源
（2017）闽民终548号