商业言论在市场经济中占据重要的地位，商主体通过发布商业言论获取交易机会，消费者从商业言论中获取其所需要的信息，从而作出理性的经济决策。[1]因此，正确划定商业言论的边界，解决自由的市场竞争行为与公平的市场竞争秩序之间的冲突，对于市场经济的健康发展而言至关重要。商业宣传作为商业言论的重要组成部分，其合理边界范围的划定涉及到虚假宣传的认定，我国在此方面的立法已经做了大量的工作，相继出台了包括《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》和《产品质量法》在内的十多部与广告相关的法律法规，逐步构建起关于禁止虚假商业宣传行为的法律体系，但是部分规定过于简单和笼统，[2]部分由于时代的发展变化，难以应对复杂多变的司法需求，需要作出进一步的解释。就《反不正当竞争法》对虚假宣传的规制而言，因其损害对象的不特定性、损害结果的模糊性，其构成要件一直充满争议。我国于1993年制定《反不正当竞争法》，虽历经2017年和2019年两次修正，但在各项条款具体适用上仍然存在一定争议，因此有必要结合法律修订情况和价值基础的变化，重新对构成虚假宣传的不正当竞争行为要件进行梳理和分析。
最高人民法院在（2007）民三终字第2号民事判决书中指出，构成虚假的商业宣传的不正当竞争行为应具备三个要件，即经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害。[3]本文以此为基础，结合最新的立法及司法动态，将构成虚假的商业宣传的不正当竞争行为的要件明确为：经营者之间具有竞争关系；存在虚假或引人误解的商业宣传行为；造成损害。
01
经营者之间具有竞争关系
因虚假的商业宣传行为的损害对象具有广泛性和不特定性，因此，对于提起不正当竞争之诉的原告适格认定，一直存有争议。有观点认为，所有存在同业竞争关系的经营者均有权提起诉讼，因其均属于虚假的商业宣传行为的受害者。[4]相反观点认为：根据《民事诉讼法》第122条，只有与争议的民事实体权利义务关系存在直接利害关系的主体，才能以自己的名义提起诉讼。具体到虚假宣传不正当竞争纠纷案件中，有权提起诉讼的原告需要与被告之间具有直接的竞争关系。折中观点为，经营者实施的虚假宣传行为虽然通常损害的是同业经营者的利益，但对于竞争关系的理解不应当太狭义，只要实质上采取不正当手段进行竞争，获取竞争优势或破坏他人竞争优势，均可以认定为不正当竞争行为，相关受害者均有权作为原告提起诉讼。[5]
以上不同观点可被总结为两个递进式的问题：是否适用《民事诉讼法》第122条的规定确定主体范围？若是，如何解释该条规定的“直接利害关系”，其与经营者具有“直接的竞争关系”是否等同？
本文认为，对于第一个问题，不正当竞争纠纷属于民事纠纷，该纠纷欲进入民事诉讼程序就必须符合《民事诉讼法》第122条规定的要件；对于第二个问题，在不正当竞争纠纷中，对于“直接的利害关系”的解释，并不等同于经营者之间具有“直接的竞争关系”。二者属于包含与被包含的关系，且“直接的利害关系”亦涵盖了“间接的竞争关系”。“间接的竞争关系”是指两行业领域虽然并不一致（判断标准为是否提供相同或类似的商品、服务），但是二者之间存在间接的互相影响的关系，并且存在转换的可能性。
例如，在北京创磁空间影视文化传媒有限公司、福建恒业影业有限公司上诉穆德远、陈燕民等虚假宣传不正当竞争纠纷案中，虽然穆德远、陈燕民与创磁公司、恒业公司并不处于同一行业领域（影视文化、娱乐媒体领域），但法院认为，穆德远、陈燕基于其对《黑》片剧本享有的著作权而在影视文化、娱乐媒体等经营领域内享有潜在的交易机会及获取经济报酬的可能性，从而认定二者之间具有竞争关系。[6]
在原告成都华美牙科连锁管理股份有限公司与被告潍坊华美医疗美容医院有限公司侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷案中，原告经营领域为牙科，其在第44类“医院、整形外科”等服务上享有“华美”“华美及图”的注册商标所有权，并授权于多家整形外科医院使用，被告经营领域为整形外科。法院认为，二者之间存在竞争关系，被告的行为构成不正当竞争行为。[7]广东省高级人民法院在类案中亦认为“华美”注册商标核定使用的服务项目为“按摩（医疗）、医院、保健、整形外科”，汕头华美医院提供的服务项目为医疗美容，二者在服务类别上构成相同，且上述医疗服务并无明显的地域特征。就一般消费者的认知而言，“牙科诊疗”“口腔美容”均可被“医院”“整形美容”所囊括。[8]同样，福建省高级人民法院认为思明华美门诊部和思明华美公司通过虚假广告，误导、吸引消费者前往消费，侵害了原告成都华美牙科连锁管理股份有限公司作为同业竞争者的利益，构成不正当竞争。[9]
主张“直接利害关系”涵盖直接和间接的竞争关系原因在于：第一，现代市场经济的发展导致市场竞争愈为复杂，出现了不同行业的市场参与人严重违反诚实原则的现象，对市场环境和竞争秩序产生了较大影响，对正当守法的经营者造成了严重损害；[10]第二，反不正当竞争法的基础先后经历了由竞争者保护、消费者保护再到维护不受扭曲的竞争的扩展性变化，[11]这就使得不正当竞争行为的界定范围不限于同业经营者之间的损害。
02
虚假或引人误解的商业宣传行为
《反不正当竞争法》第八条第一款规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。由此可得，该法规制的不当宣传行为包括两种，第一种是虚假的商业宣传，第二种是引人误解的商业宣传。
1
虚假的商业宣传
对于虚假的商业宣传的适用，争议焦点在于是否应把“引人误解”作为判断标准，即不引人误解的虚假宣传行为是否也构成不正当竞争。争议产生源于1993年制定的《反不正当竞争》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。从语义解释的角度出发，该条规定将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词，意在将“不引人误解”的虚假宣传行为排除出反不正当竞争法的规制范畴。但司法实践中形成了“并列说”和“选择说”两种对立的做法。[12]即使2017年新修订的《反不正当竞争法》已经将该表述修改为“虚假或引人误解的商业宣传”，在语义层面已经明确转向了“并列说”，“选择说”的呼声也未曾减弱。
本文认为应坚持“并列说”，即只要商业宣传的内容是虚假的，无论其是否引人误解，都构成不正当竞争行为。理由在于：从语义解释的角度出发，法律文本已将虚假宣传与引人误解的商业宣传二者并列；从客观目的解释的角度出发，并列模式扩展了反不正当竞争法的打击范围，即只要是虚假宣传，都可被认为构成反不正当竞争，该解释模式符合不正当竞争法所承载的功能不断扩张的趋势。
在司法实践中，一些法院坚持“引人误解”的判断标准，导致其判决存在矛盾之处，一方面其认为虚假宣传并未达到引人误解的程度，未将该行为认定为不正当竞争，另一方面法院认定该虚假宣传行为应得到纠正，选择引入《广告法》的相关规定以制止虚假行为。
在成都华美牙科公司与南京华美美容医院侵权商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告南京华美美容医院的宣传内容虽然是虚假的，但是由于被告没有攀附原告之意，亦未侵害原告成都华美牙科公司的利益，因此该虚假宣传并不构成不正当竞争行为。但被告作为市场经营者在经营活动中应当诚信经营，不得违反法律规定，南京华美美容医院对于违反广告法的行为应当立即予以改正。[13]在成都华美牙科公司与南宁华美公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，[14]法院指出，被告使用涉案宣传语不足以造成相关公众误解，不构成虚假宣传的不正当竞争。但被告使用涉案宣传语违反广告法第四条，应立即予以改正。此种做法并不可取，因《广告法》属于公法，法院在民事诉讼中作出具有执法性质的判决，易造成司法机关与行政执法机关职能及适用法律的混乱。
2
引人误解的商业宣传
一些商业宣传的内容虽然不是虚假的，但由于经营者采取片面、不当的宣传方式，导致引人误解的结果，也属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十七条第一款规定：经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。因此，可根据商业宣传的内容是否具有确定的真实性而分为两种。本文通过援引相关案例对此两种情形作初步的介绍。
1、真实但引人误解的商业宣传
在加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案中，法院指出，涉案广告语对加多宝凉茶的宣传即便不是虚假和不真实的，也是片面和有歧义的，而这种片面和有歧义的宣传，使侵权者在凉茶市场中获得不正当竞争优势，扰乱正常的市场竞争秩序，损害其他同行业经营者的合法权益，也损害了原告的合法权益，构成虚假宣传行为。[15]
2、真实性未得到确定的引人误解的商业宣传
在多灵多和百慧制药厂不正当竞争纠纷案中，被告百慧制药厂将目前未有科学、统一定论的DHA\EPA功效和副作用以定性、结论方式广而告之，从而引起公众对此问题的混乱和困惑。法院认为，被告的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。[16]
关于引人误解的判断标准，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十七条第二款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。
03
经营者受到损害
民事救济必须以受到损害为前提。就不正当竞争行为而言，正是由于当事人之间有或存在竞争过程中的损害与被损害的关系，才认定其具有竞争关系，[17]从而判定不正当竞争行为的成立与否。因此，损害是虚假宣传构成不正当竞争的必备要件。司法实践中分歧在于损害的判断标准，存在两种不同的裁判观点。
第一种观点认为，原告除了需要证明被告的商业宣传是虚假或引人误解的，还需举证证明其因此遭受了损害。在成都华美公司与宁夏华美公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，成都华美公司未举证证明宣传内容足以造成相关公众误解并对其造成直接损害后果的，故成都华美公司关于宁夏华美公司进行的虚假宣传构成不正当竞争的主张不能成立。[18]
第二种观点认为，原告只需要证明被告的商业宣传是虚假或引人误解的即可，以此推定原告受到损害。原因在于：
其一，经营者通过虚假广告宣传的行为获得了本不应获得的交易机会和市场份额，使得其他经营者减少了交易机会，并挤占了其市场份额，而这种交易机会的减少就是损失，[19]此种损害可以从虚假广告宣传行为的本质推定而得，无需由原告举证证明；
其二，最高人民法院在（2015）民申字第2802号民事裁定书中提到：从反不正当竞争法规制虚假宣传的目出发，反不正当竞争法是通过制止对商品或服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，侵权人通过对商品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法权利；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。[20]
司法实践中已有不少判决是根据前述观点作出，如在薪得付信息技术（上海）有限公司与上海佩琪信息技术有限公司虚假宣传纠纷一案中，法院认为，佩琪公司在网站上对于自己提供的人力资源服务确实做了不真实的宣传介绍，会导致相关公众的误解，使得处于同一行业的经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣势，直接损害了同行业的其他经营者的利益，无论佩琪公司在宣传中有没有提及或者暗示薪得付公司的存在，薪得付公司作为同业经营者中的一员，也属于这种泛化主体不正当竞争行为的受害者。此外，根据反不正当竞争法的相关规定，对于虚假宣传行为的规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制。被告构成虚假宣传的不正当竞争。[21]
在北京搜狗信息服务有限公司等与北京奇虎科技有限公司虚假宣传纠纷案中，法院认为，奇虎科技公司所诉搜狗科技公司、搜狗信息公司在互联网上推广宣传其开发和运营的搜狗浏览器时使用“上网最快的浏览器”字样，属于引人误解的虚假宣传行为，可见，二上诉人在互联网上宣传推广其浏览器时涉嫌使用“最高级词汇”误导公众，可能削弱作为同业经营者的奇虎科技公司的竞争优势，并造成其实际损害。[22]
因此，本文赞同第二种裁判观点，因其说理更为充分，有利于反不正当竞争法打击遏制虚假商业宣传行为，以营造公平合理的市场竞争环境。
04
总结
经营者享有商业宣传的自由，但此种自由应受到公平的市场竞争秩序的限制。反不正当竞争法对虚假的商业宣传的规制即为体现。虚假的商业宣传行为若欲受到反不正当竞争法的规制，必须满足三个要件，即经营者之间具有竞争关系、存在虚假或引人误解的商业宣传行为、经营者受到损害。经营者之间具有直接或间接的竞争关系都属于其涵盖范围；虚假的商业宣传与引人误解的商业宣传应并列看待，凡商业宣传内容为虚假的，都应受到反不正当竞争法的规制，不论其是否引人误解。而引人误解的商业宣传包括两种，第一是宣传内容虽为真实，但经过经营者的片面加工处理，从而产生引人误解的效果，第二是宣传内容真假未定，经营者将其用于宣传从而达到引人误解的效果。关于损害，只要其证明虚假或引人误解的商业宣传行为存在，即可推定其受到损害。
注释
【1】参见：赵娟，田雷：“论美国商业言论的宪法地位”，载《法学评论》2005年第6期，第111页。
【2】参见：北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社2008年版，第295页。
【3】参见最高人民法院（2007）民三终字第2 号民事判决书。
【4】参见：刘义军：“不正当竞争纠纷中原告适格问题的司法认定”，载《电子知识产权》2017年第12期，第78页。
【5】参见：刘义军：“不正当竞争纠纷中原告适格问题的司法认定”，载《电子知识产权》2017年第12期，第79页。
【6】参见：北京知识产权法院（2016）京 73 民终 156 号民事判决书。
【7】参见：山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初955号民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民终2430号判决书。
【8】参见：广东省高级人民法院（2020）粤民申1371号民事裁定书。
【9】参见：福建省高级人民法院（2022）闽民申 6194 号民事裁定书。
【10】参见：刘义军：“不正当竞争纠纷中原告适格问题的司法认定”，载《电子知识产权》2017年第12期，第79页。
【11】参见：孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第5页。
【12】参见：北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社2008年版，第290页。
【13】参见：江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初2107号民事判决书中。
【14】参见：广西壮族自治区高级人民发运（2021）桂民终553号民事判决书。
【15】参见：中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2802号民事裁定书。
【16】参见：孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第815页。
【17】参见：孔祥俊：《反不正当竞争法新原理总论》，法律出版社2019年版，第217页。
【18】参见：宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终363号民事判决书。
【19】参见：北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权诉讼实务研究》，知识产权出版社2008年版，第302页。
【20】参见：中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2802号民事裁定书。
【21】参见：上海知识产权法院（2020）沪73民再1号民事判决书。
【22】参见：北京知识产权法院（2017）京73民终678号民事判决书。