天衡研究 | 论缔约过失责任中的损害赔偿范围（上）

在分析任何理论时，我们的首要目的就是明确界定这一理论的概念。缔约过失责任这个概念可以从最早的西罗马帝国的古罗马法诚信契约体系中可得到简单认识。直到1861年耶林学者首次提出缔约过失责任理论,该学者认为当事人在合同缔结前以及合同成立后的利益都应受到法律的保护。此后许多学者在其基础上对缔约过失责任理论进行了研究，使得学术界对什么是缔约过失的责任以及其包含哪些范畴等问题产生争论，使得各种理论相继出现。

随着我国缔约过失责任理论不断深入发展，不同的学者在该理论观点上产生了争议，接下来笔者将列举这些争议观点。

第一位为崔建远学者认为：“在对缔约过失责任的定义时主要认定当事人应该具有主观上的过错或过失。”^[1]笔者认为该学者在定义中太过于强调当事人的心理状态，而忽略了缔约过失责任的定义。这样不能全面的概括该责任全部内容。

第二位为王泽鉴学者认为：“契约有效成立以后，债务人应依诚实信用原则履行债务，若因可归责于自己的事由，致给付不能、给付迟延或不完全给付时，对债权人所受的损害，应负赔偿责任。”^[2]笔者认为该学者定义中太过于强调诚实信用原则，并且还要求为契约成立后。若出现磋商阶段当事人未达成协议，有过错行为一方造成对方损害这种情况则无法在该定义中得到体现。在该定义中也没有考虑到债务人可能出现利益受损的问题。

第三位为王利明学者认为：“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则应负的义务,而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。”^[3]笔者支持该位学者的观点，首先他有表达以诚实信用原则作为保护缔约双方信赖关系的依据。其次有对发生的阶段有做出明确定义。该定义涵盖比前两位学者全。

由于我国对缔约过失责任的构成要件部分缺乏立法，使得我国法院的判决存在较大差距，没有统一的认定标准。为使法官在审理案件中可以有明确依据，对该构成要件进行立法就显得颇为重要。目前学者们对构成要件应当采用几要件学说产生争议。有的认为只要具备主观状态和产生实质损害即构成，而有的认为需要有过错行为、时间也要符合要求并产生损害，更有的学者认为不仅包括行为、时间、损失，而且须具有因果关系。针对以上争议，笔者认为四要件学说更适合目前的实务操作。二要件说不容易明确界限；五要件说的观点过于复杂，其重点不容易突显出来，并且没有明确指出一方遭受损失与另一方过错存在因果关系；三要件说的缺点在于没有明确缔约过失行为包含哪一些。

接下来笔者详细说明四要件说的观点。首先，先合同义务是指在合同未订立之前，双方通过谈判产生的义务。这一义务主要包括协助、告知和保密的义务。例如，在商业秘密缔约过程中，双方都有保密义务，双方都需要为合同的生效提供相应的协助。其次，构成民事责任的前提是有损害的发生，若合同的一方确实存在故意或过失行为，但在没有造成对方实际损害的情况下，不应当认定过失方的行为需要对此负责。再次，因果关系应当是缔约一方的行为直接导致损害的发生。最后一小点中定义主观过错存在两种状态，对这两种状态要求也有区别：若违反先合同义务一方的主观上存在故意，则产生的赔偿范围较大；若主观上存在过失，则产生的赔偿范围较小。^[4]

学术界对于缔约过失责任赔偿对象存在不同的争议焦点：有的学者则认为赔偿范围仅为信赖利益损失，而有的学者认为应当将固有利益纳入赔偿范围。接下来将以上面两种观点的定义进行分析。

1.赔偿范围仅为信赖利益损失

信赖利益，即信之法律行为为有效所受之损害，亦称为消极的行为上之利益或消极契约上之利益^[5]。通说认为仅对因信赖利益受损害进行赔偿。王利明先生支持缔约过失责任的赔偿范围应将固有利益损失排除在外。有的学者认为我国合同法与侵权责任法属于不同体系，在某些情况下会产生责任竞合，而这些情况中就包含将固有利益纳入缔约过失责任的保护范围。因此固有利益应当通过主张侵权责任获得救济，一般情况下合同一方主张缔约过失责任来对经济损失救济，而当人身安全遭受侵害时，则主张侵权责任进行救济。^[6]另外有学者认为当事人应负有保护义务，且该义务是一般性义务而不属于缔约阶段独有的义务。他们通常认为先合同义务是缔约阶段应有的义务，但是保护义务不应在先合同义务的范畴。

2.应将固有利益纳入赔偿范围

固有利益是指每个个体享有的不受其他任何个体侵犯的人身和财产权益。^[7]虽然通说认为缔约过失赔偿范围仅包含信赖利益损失，但是有不少学者主张应当将固有利益损失列入保护范围，即赔偿义务人应当赔偿对其缔约阶段的先合同行为引发与契约无直接联系的固有利益损失。从本质上来说，信赖利益与固有利益有着密切的联系。两者的损害结果都处于同一缔约阶段，并且基于相同的信赖关系。关于该保护义务是否为先合同义务的论争，一些学者认为，当事人在缔约阶段因不履行安全、忠实义务而造成对方固有利益损失的，应当纳入赔偿范围。这样的处理方式优点是，可以利用不同保护对象的特点来准确划分缔约过失责任的赔偿范围。另一些学者认为，先合同义务不仅包括保护固有利益的保护义务，而且保护义务的保护强度应与侵权法的保护强度相当^[8]。当出现特殊情况同时造成了信赖与固有利益损失时，双方采取不同的救济手段，一方通过缔约过失责任来维护，一方通过侵权责任来维护，这样的做法不仅增加司法审判复杂性，同时不利于提高审判效率。

3.通说认为

目前理论界大多数学者认为缔约过失只保护信赖利益成为了主流观点，笔者也赞成该通说观点。即固有利益损失不适合以缔约过失责任来处理，因为固有利益涉及人身权益损害，该赔偿范围较为复杂，应当依据侵权法请求赔偿，否则会存在对缔约过失责任进行认定时出现混乱与疑问，缔约过失责任在保护受害方的作用并不比侵权责任更为突出。虽然持有保护信赖利益与固有利益相结合观点的学者也在不断增加，但是司法实践与理论界的主流观点持相同意见。

对该争议焦点我国学者各持不同的意见，众说纷纭，有的学者认为应当包含间接利益损失，而有的学者认为不包含。接下来笔者将对这两种观点背后的原因以及支持的理由进行说明。

1.支持限于直接损失的观点

支持这一观点的学者大多数认为仅应赔偿直接损失。直接损失即指缔约当事人因信赖对方行为，为合同可以生效所付出的费用。这些费用主要包括：首先是在要约阶段，一方本着缔约目的与对方联系所产生的通讯费以及前往实地考察和检验标的物所付出的费用；其次是在缔约准备阶段，一方为对方准备履行先合同义务支出的费用，如运输标的物产生的运费、聘请律师起草合同的费用、以及购买设备所产生的费用；再次是为了达成缔约目的而支出的费用，如一方为准备履行合同义务向银行贷款所支付的利息、双方往来住宿、交通费用等；最后是受害一方为了上述费用所损失的利息。支持对直接损失进行赔偿，而不支持对间接损失进行赔偿的原因在于，实务中缔约当事人可能会为骗取间接损失赔偿而与第三人达成欺诈共识，进而侵犯当事人的合法权益。其次法官很难针对当事人对案件事实提供的证据进行有效的判断。因此会造成信用危机，甚至阻碍市场经济的发展。

2.信赖利益包括间接利益损失

间接损失指的是因缔约相对方的过错行为造成无过错方丧失了与第三人订立合同的机会或者以实惠的价格订立合同的机会。大多数支持这一观的学者认为，缔约过失责任中的信赖利益损失应当包含因过错一方的行为造成的直接利益损失与间接利益损失。

从实践的角度看，在现实生活中发生的许多案件，由于一方违反先合同义务造成无过错一方的直接利益的损失外，还造成了间接利益损失。如果只对直接利益损失进行赔偿，不赔偿间接利益损失的话，则会打破双方之间的利益平衡，这显然是不当的。这种现象在房地产纠纷案件中屡见不鲜。如因缔约当事人一方的故意或过失行为导致房屋买卖合同无效，造成另一方错失了其他房屋购买的机会，由此产生的差价就是买受人的间接利益损失。如不对该差价进行补偿，显然是不合理的。

3.通说认为

目前理论界通说认为信赖利益损失包含间接损失，笔者赞成该观点。在实践中间接损失是实际存在的，若不对间接损失进行赔偿的的话，实际上是在降低过失方的违法成本，会造成该制度流于形式，同时还会造成受害方的严重损失。但应当注意的是出现受害方存在多个交易机会损失的情况时，仅能对其中一个进行请求赔偿，而不能滥用权利，出现获得重复赔偿的情况，且必须符合诚实信用原则的要求。

目前，学界在是否以履行利益为限存在争议焦点，该争议焦点呈现出三种不同的观点：

1.赔偿范围以履行利益为限

履行利益指履行合同所能带来的预期收益。以王利明教授为代表的学者支持该观点认为应以履行利益为限。他们认为存在以下理由：第一，缔约阶段当事人相互磋商的目的是为了缔结合同使该合同能够成立并生效，以期能够取得合同实际履行后的全部利益。当事人应当预见合同实际履行后获得的利益，若不能预见或者不能实际获得的利益，则不应包含在履行利益中。即受害方因过错方违反先合同义务而获得赔偿范围应当在履行利益范围内，否则会造成双方权益的不平衡，与缔结合同目的相违背。第二，从利益平衡的方面来看，假设前提条件为信赖利益包含直接利益和间接利益，但是在司法实务过程中对间接利益损失进行认定通常具有主观性，因此可能造成有过错一方所承担的责任过重，若此时不对赔偿范围进行适当的限制的话，非常容易造成缔约当事人之间利益不平衡。第三，从成本收益的方面来看，假设合同最后成立并生效，合同当事人因缔约而支出的费用可以通过履行利益带来的收益进行补偿，根据我们日常生活中的经验可得知：交易所带来的收益大多数时候都大于我们的所付出的成本。由此可得当事人履行合同后所带来的利益大多数都高于因缔约过失造成的信赖利益损失。

2.赔偿范围不以履行利益为限

在肯定说趋于主流的形势下，也产生了一些反对的声音，一些学者认为赔偿范围不应仅以履行利益为限。从立法目的角度看，若认为赔偿范围应以履行利益为限的话，必然会失去立法的本意。在一般情况下，缔约当事人为缔结合同所支出的费用往往会小于合同成立后带来的履行利益的价值，但并不排除实务中也可能出现履行利益小于信赖利益的特例，基于此种情况，若仍坚持认为以履行利益作为赔偿范围的话，会造成对无过错一方利益保护的轻视。从保护无过错一方利益的角度看，为了提高缔约的积极性应当不以履行利益为限。假设缔约阶段泄露商业秘密可以主张缔约过失责任，则该泄露的商业秘密价值高于履行利益，若仍坚持以履行利益为限则会产生对无过错一方利益的不公。^[9]

3.通说认为

目前理论界的主流观点都偏向于肯定说，笔者也支持赔偿范围以履行利益为限的观点。缔约过失受损方在履行利益的保护下，其实已经可以获得充分赔偿，对于那些出现特殊情况导致所遭受的损失超出履行利益损失的，若对这些超出的部分进行赔偿是不合理的，受损方应当知道市场交易都存在一定的交易风险，对这些超出履行利益的部分进行赔偿等于说将交易风险全部转移给了过错方。其次合同订立的最终目的是为了获得履行利益，因此对履行利益进行保护是符合当事人的意愿。如果超出期待利益范围对非违约方的信赖利益提供保护可能并不符合当事人的意愿。^[10]