天衡研究 | 关于建设工程合同“实质性内容”变更的思考

图1 建设工程履约过程中涉及合同文本

通过上述列表可以看出，在法律、法规、司法解释的层面上基本形成了一致的表述，即认为涉及工程的“范围”“工期”“质量”“价款”的变更属于“实质性内容”的变更。但各地在实践过程中，为了解决实际问题，就“变更”是否属于“实质性内容”的范畴，进行了进一步的解释和说明。如安微省高院认为变更涉及“大幅度让利”的，应当认定为涉及“实质性变更”的无效条款。其余多省高院，除江苏省高院未进一步明确外，如北京高院、浙江省高院、湖南省高院、四川省高院，均认为客观情况下发生的变更不应认定为“实质性内容”变更，如设计变更、如规划指标调整、或其他招投标时无法预见的情形而引发变更的，即使该等变更为工程范围、工程工期、工程质量、工程价款的，也应当属于可以变更的内容，此类的变更不应认定为《招投标法》第四十六条规定“背离合同实质性内容的其他协议”。

【(2021)最高法民申7162号】辽宁省交通建设管理有限责任公司、中铁四局集团第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审一案

裁判观点：《工程设计变更报告审批单》显示，总监办、设计单位、项目指挥部对中铁四局申请增加的取土费用进行了审查与调整，辽宁省高等级公路建设局盖章予以认可。根据案涉工程的施工情况，异地取土费用系案涉工程建设支出的必要成本，辽宁省高等级公路建设局知晓变更后的取土地点，对中铁四局异地取土及将取土应用于案涉工程建设未表示反对。原审法院据此认定案涉工程异地取土属于设计变更，并判令辽宁省高等级公路建设局的承继单位建管公司承担因异地取土增加的费用，有事实和法律依据，并无不当。本案异地取土系建设工程施工过程中的设计变更问题，并非当事人背离中标合同另行订立建设工程施工合同。

笔者分析：案涉变更是否属于背离中标合同的变更，不能简单以“异地取土费用”金额大小、取土起终点等因素简单定论，而应结合实际施工情况进行认定，异地取土属于客观情形下的难以避免的设计变更的，则不属于背离合同实质性内容的变更，应属有效变更。

【(2019)最高法民申4879号】山西五建集团有限公司、河津市人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案

再审法院裁判观点：从2006年提交的《停工报告》《通知》的内容看，山西五建集团有限公司主张调整合同价款计算方式的理由是：套用2000年预算定额无论是人工费、材料费、机械费均严重超支，市场人工费的增加，材料费的涨价更是雪上加霜，工程实际施工成本将会远远高于合同价格，恳请领导予以追加落实预算，以实结算。根据《建工司法解释一》第二十一条规定，因《停工报告》和《通知》中关于合同价款计价方式的调整实质是将案涉工程合同价款计价方式由固定价格变更为可调价格，跟招标公示并经过备案的合同中实质性内容不一致，故应以招标公示并经过备案的合同作为结算工程价款的依据。

笔者分析：工程中与参见单位利益密切相关的主要为工程结算价款，因工程价款的结算导致了诸多的建设工程纠纷案件，可以看出，价款的结算与支付条款是事关中标人、其他投标人权利义务的核心条款。本案争议的计价方式更是影响工程结算的主要事项。案涉建工合同已在招标文件及中标合同明确约定以“固定价格”中标并施工，即因市场风险导致的实际价格变动，不得影响案涉工程的价格，投标人（中标人）在投标及合同签署时均已清楚知悉该等市场风险，且与招标人达成合意，故非因招投标时不可预见的客观原因导致的设计变更等的，均不得进行调整。本案中标人（承包人）以因市场价格变动导致其利润缩减，据此要求变更合同计价方式，不属于不可预见的客观原因，因此该主张不能得到支持。进一步说，变更计价方式将可能发生不正当竞争事件，通过中标后变更计价方式存在影响其他投标人权利的可能性，不利于建立和发展健康的建筑市场秩序。

【(2019)最高法民终1093号】江苏南通二建集团有限公司、天津国储置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审

终审法院裁判观点：本院认为，《总包补充协议》与《中标合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对《中标合同》的实质性变更，根据《招投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。后双方于工程竣工验收并交付一年后签订的《支付协议》是《中标合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间……应视为是对《中标合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。

笔者分析：诚如前文所述，建设工程施工合同纠纷案件大部分最终影响的均是工程价款。本案较为特殊的地方在于，承发包人曾就工程价款的支付签订了两份补充合同文书，《总包补充协议》和《支付协议》，但两份合同文书的效力截然不同。不同的原因在于，签订时间的不同，直接影响了合同效力。《总包补充协议》签订于工程建设过程中，其目的在于将款项支付的形式从预付款变更为承包人全额垫资，已经实质性的改变了《中标合同》条款，应属无效合同。而《支付协议》签订于工程竣工验收合格并交付使用一年后，本案中工程建设过程中，发包人未向承包人支付合同价款已经构成违约，工程交付后，双方为清算债权债务而签订了《支付协议》，从其签订时间及签订目的，应属于债权债务确认书。故法院在审理这两份合同文书的效力时，根据签署当时的时间、目的，做出了更符合实际情况的判决结果。

【(2020)闽0521民初3745号】福建省鸿伟建设工程有限公司与惠安县辋川镇辋川村民委员会建设工程合同纠纷一审

一审裁判观点：在施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会议纪要等变更工程范围的，不应当认定为背离《招投标法》第四十六条合同实质性内容的协议。双方又于开工后签订了《补充协议书》，载明：“根据现场实际需要及众乡村民提议，拟在该道路硬化中增加排水项目”。可见该协议系施工过程中因发包人基于对工程的功能使用提出新的调整要求而产生工程量的增加所补充签订的，且约定的建设工期、工程质量等均与《施工合同》一致，并非恶意规避招投标程序或者排除、影响其他投标人中标，不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，应认定有效。

笔者分析：是否属于实质性条款的变更，应当结合变更的前因及后果，进行综合评判。案涉项目为村路道路硬化，涉及民生工程，施工过程中，作为实际的经常性使用者的村民提出更为有利的优化建议，该等建议也符合施工现场的实际需要，其增加工程量“增加排水项目”，虽属清单外项目，但可以认定为招标时难以预见的客观因素而导致的设计变更。该等变更也并非恶意逃避招投标法规定，增加的造价也不属于法定需要再次公开招标的项目，其增加的工期、质量等并未给承包人创造更多的不合理利润空间，该等变更应属有效变更。

《招投标法》的立法目的在于“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”，各方当事人应“遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”（《招投标法》第一条、第五条）。

《建工司法解释一》及《招投标法实施条例》在定义“实质性内容”时，均使用了“等”字，说明在已经明确的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款之外，还存在其他可能列入“实质性内容”的条款，且涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的也并不必然导致变更无效。结合《招投标法》的立法目的及原则，笔者认为，有关“合同实质性内容”的认定不应随意扩大，而应当根据具体变更的内容，判断变更是否符合《招投标法》的立法目的及原则，即判断该等变更是否有损国家利益、社会公共利益，是否违背《招投标法》所确立的原则，也即是否违背公开、公平、公正和诚实信用原则的要求，进而考虑是否损害、排除或限制其他投标人的权利、是否涉及影响双方实质性的权利义务且对招标人存在重大不利。

即使是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款已经明确列入《建工司法解释一》合同实质性条款的内容，但笔者认为该条款也仅是该四项内容较为容易促发违背《招投标法》的立法目的和原则，不应以一概之地禁止。在出现设计变更、建设工程规划调整等充分合理的客观情形下，也应允许变更。目前虽无国家层面的明确立法，但各地方司法文件，已经对此进行了适当的指引，该类指引应当被视为是各地方法院根据工程周期长、主体多等特点所制定的具有实践指导意义的文件。