一 、拼多多Temu诉Shein违反美国反垄断法
2023年7月17日，拼多多跨境电商平台Temu (Whaleco Inc.)向美国马萨诸塞联邦地区法院提起诉讼，指控其竞争对手Shein (Shein US Services,LLC,Shein Distribution Corporation, and Roadget Business Pte. Ltd.)违背反垄断法，滥用市场支配权，试图迫使服装制造商避开与Temu进行交易。
当然，本次诉讼并非二者第一次于海外对簿公堂。2022年，Shein曾将拼多多跨境电商平台Temu起诉至美国南伊利诺伊州地方法院，指控其诱导网红发表贬低公司的言论，并采用 “冒名顶替 ” 的方式误导用户认为两个平台存在联系，最终诱导用户下载Temu的软件。2023年3月，Shein母公司罗德盖特（Roadget Business Pte）向美国伊利诺伊州北区地方法院提交了新的修订诉状，其在诉状中提出商标假冒和侵权、商标淡化（trademark dilution）、不当来源标识（false designation of origin）和不正当竞争、投放虚假广告、商业欺诈、版权侵权、商业诋毁以及不当得利等多项指控，并寻求禁令救济和金钱赔偿。[1]
（点击文末“阅读原文”获取Temu起诉状原文，
提取码：5pvi）
Temu和Shein 均属于“超快时尚”的先锋，其高效供应链可满足消费者对超低价前沿时尚的需求，但其商业模式依赖于与数以万计的服装制造商的友好关系。Shein于2017年进入美国市场，并占据了美国超过75%的市场份额。Temu于2022年9月进入美国市场，因价格低于Shein，其迅速为美国超快时尚消费者接纳，成为Shein的有力竞争对手。[2]Temu指出，Shein试图通过以下系列行为抗衡Temu的竞争：
强迫制造商与Shein签订独家供应商协议，若其向Temu供应产品，将面临惩罚性后果（“独家经销协议”）；
强迫制造商签署忠诚声明，制造商同意不与Temu合作，且对竞争对手或其它竞争对手保持不合作态度（“忠诚声明”）；
发布公开处罚通知，对向Temu供应产品的供应商处以罚款（“处罚通知”）；
针对Temu与Shein相同或类似但价格更低的产品恶意发送版权侵权通知，以破坏Temu对于产品的销售（“侵权通知”）。[3]
（Temu起诉状第68段）
Temu在起诉状中指出，Shein在相关市场拥有垄断权，为维持其垄断权实施了反竞争和排他性行为，该行为不具备合法性，违反了美国《谢尔曼法》《克莱顿法》等相关法律。
相关法条
美国《谢尔曼法》第1条 任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约，以托拉斯形式或其它形式的联合，或共谋，都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪。如果参与人是公司，将处以不超过1000万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以不超过35万美元的罚款，或三年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。
美国《谢尔曼法》第2条 任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。如果参与人是公司，将处以不超过1000万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以不超过35万美元的罚款，或三年以下监禁，也可由法院酌情并用两种处罚。
美国《克莱顿法》第3条 商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其它地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣，折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。
Temu认为，Shein的行为不仅给Temu造成了实际损害，若不予纠正，消费者也将因价格上涨、选择减少和质量下降而遭受垄断损害。因此，Temu请求法院认定Shein的行为违反《谢尔曼》等相关法律，禁止Shein继续实施相关行为，并判定Shein赔偿Temu三倍损失（具体金额不详）并对Shein处以罚款。针对Temu的起诉，Shein发言人表示，“Temu的诉讼没有根据，我们将积极应诉”。
（Temu起诉状第184段）
二、 跨境电商出海如何应对境外反垄断风险
20世纪初，大量的传统制造业工厂以及国内的品牌商开始转型线上，通过亚马逊平台或者自建独立站的方式向全球销售商品。受海量电商出海的市场影响，国内大型的跨境电商平台应运而生，国内电商巨头的竞争逐渐从国内市场转向全球市场，且竞争强度逐渐白热化，其中反垄断一直是跨境电商平台维护自身权益的利器。通常而言，境外的反垄断诉讼既可以由执法机构提起，也可以由民事主体提起，本次Temu诉Shein即属于后者。
为更好地帮助企业应对境外反垄断风险，国家市场监督管理总局在2021年11月发布了《企业境外反垄断合规指引》，该指引就反垄断法所调整的行为类型（垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争影响的经营者集中）、境外fan垄断调查方式、企业在境外反垄断调查中的权利、境外反垄断诉讼、以及如何应对境外反垄断诉讼风险予以明确，跨境电商企业可采取以下措施应对反垄断风险。
1
开展境外反垄断风险评估
根据实际情况，建立境外反垄断法律风险评估程序和标准，定期分析和评估境外反垄断法律风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，明确风险等级，并按照不同风险等级设计和实施相应的风险防控制度。评估可以由企业反垄断合规管理部门组织实施或者委托外部专业机构协助实施。
鼓励企业对以下情形开展专项评估：1.对业务收购、公司合并、新设合营企业等事项作出投资决策之前；2.实施重大营销计划、签订重大供销协议之前；3.受到境外反垄断调查或者诉讼之后。
2
设立企业反垄断合规管理部门
可以设立企业反垄断合规管理部门。反垄断合规管理部门可以对企业在境外实施的战略性决定、商业合同、交易计划、经销协议模板、销售渠道管理政策等进行反垄断合规审核。反垄断合规管理部门可以根据需要聘请外部律师协助评估反垄断法律风险，提出审核意见。
企业反垄断合规管理部门可以定期向企业决策层和高级管理层汇报境外反垄断合规管理情况。当发生重大境外反垄断风险时，反垄断合规管理机构应当及时向企业决策层和高级管理层汇报，组织内部调查，提出风险评估意见和风险应对措施；同时，可以通过境外企业和对外投资联络服务平台等渠道向商务部、市场监管总局等政府部门和驻外使领馆报告。
3
建立境外反垄断法律风险的应对
和损害减轻机制
（1）内部调查与应对
当发生重大境外反垄断法律风险时，可以立刻通知法务人员、反垄断合规管理人员、相关业务部门负责人开展内部联合调查，发现并及时终止不合规行为，制定内部应对流程以及诉讼或者辩护方案。
（2）提出豁免申请
部分司法辖区设有豁免申请制度，在符合一定条件的情况下，可以针对可能存在损害竞争效果但也有一定效率提升、消费者福利提升或公平利益提升的相关行为，向反垄断执法机构事前提出豁免申请。获得批准后，从事相关行为将不会被反垄断执法机构调查或者被认定为违法。可以根据所在司法辖区的实际情况评估如何运用该豁免申请，提前防范反垄断法律风险。
（3）聘请外部律师、专家
可以聘请外部律师、法律或者经济学专家、其他专业机构协助企业应对反垄断法律风险，争取内部调查的结果在可适用的情况下可以受到律师客户特权的保护。
4
采取可适用的补救措施
出现境外反垄断法律风险时或者境外反垄断法律风险发生后，可以根据相关司法辖区的规定以及实际情况采取相应措施，包括运用相关司法辖区反垄断法中的宽大制度、承诺制度、和解程序等，最大程度降低风险和负面影响。
（1）宽大制度
宽大制度，一般是指反垄断执法机构对于主动报告垄断协议行为并提供重要证据的企业，减轻或者免除处罚的制度。比如，有的司法辖区，宽大制度可能使申请企业减免罚款并豁免刑事责任；有的司法辖区，第一个申请宽大的企业可能被免除全部罚款，后续申请企业可能被免除部分罚款。申请适用宽大制度通常要求企业承认参与相关垄断协议，可能在后续民事诉讼中成为对企业的不利证据，同时要求企业承担更高的配合调查义务。
（2）承诺制度
承诺制度，一般是指企业在反垄断调查过程中，主动承诺停止或者放弃被指控的垄断行为，并采取具体措施消除对竞争的不利影响，反垄断执法机构经评估后作出中止调查、接受承诺的决定。对于企业而言，承诺决定不会认定企业存在违法行为，也不会处以罚款；但企业后续如果未遵守承诺，可能面临重启调查和罚款的不利后果。
（3）和解制度
和解制度，一般是指企业在反垄断调查过程中与执法机构或者私人原告以和解的方式快速结案。有的司法辖区，涉案企业需主动承认其参与垄断协议的违法行为，以获得最多10%的额外罚款减免。有的司法辖区，和解包括在民事案件中与执法机构或者私人原告达成民事和解协议，或者在刑事案件中与执法机构达成刑事认罪协议。
①民事和解
民事和解通常包括有约束力的同意调解书，其中包括纠正被诉损害竞争行为的承诺。执法机构也可能会要求被调查方退还通过损害竞争行为获得的非法所得。同意调解书同时要求对遵守承诺情况进行定期报告。不遵守同意调解书，可能被处以罚款，并且重新调查。
②刑事和解
在刑事程序中，可以和执法机构达成认罪协议，达到减轻罚款、更快结案的效果；可以综合考虑可能的罚款减免、效率、诉讼成本、确定性、胜诉可能性、对后续民事诉讼的影响等因素决定是否达成认罪协议。
注释
1.参见网经社专题：两大巨头硝烟再起！拼多多Temu在美起诉SHEIN 称后者存在不当竞争http://www.100ec.cn/zt/twoxiao/，最后访问于2023年7月28日。
2.参见Temu起诉状第2段。
3.参见Temu起诉状第68段。