近年来，为了解决企业融资担保问题，很多企业采取了将我国法律未明文列明的财产权利作为担保，以满足企业融资的需求。比如福建省出现了以《商品房买卖合同》担保《借款合同》履行的后让与担保类型的司法案例。由于我国《物权法》、《担保法》对于新类型担保方式没有明确规定，而在融资实务中又频频出现，导致大量的新型担保案例在司法实践中适用法律困难，即使是《民间借贷司法解释》第24条规定之后，就该条文如何适用，实务认识尚未完全一致。鉴于此，笔者针对法律实务中出现的新型担保中的后让与担保，结合学者的观点意见以及法院司法判例，整理、提炼出后让与担保中的相关裁判规则。
后让与担保不是法律上的专业用语，而是杨立新教授在《中国法学》发表的题为《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》一文中为了区分法律实务中频频出现的“让与担保”而将该担保类型定义为“后让与担保”。笔者认为其在文中的定义具有其合理性，故而在本文中予以延用。后让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，与债权人签订不动产或动产买卖合同作为担保，如果债务人不履行债务，债权人即可主张履行买卖合同的担保方式。因篇幅所限且现有的司法判例中尚未明确，故本文兹不赘后让与担保是属于担保物权，还是担保债权问题。
具担保功能的买卖并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不侵害他人的合法利益，其并非在不动产或动产上创设新的担保物权，故其系特殊的非典型担保，该担保形式虽未为法律所规定，但亦未禁止，其不抵触物权法定主义的立法宗旨和已构成习惯法上的担保物权。鉴于上述协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，除存在《合同法》第52条规定的无效情形外，依法应认定有效，双方当事人均应按协议约定履行义务享受权利。目前，为了适应经济活动丰富多彩性之需求，实践中多肯定让与担保的效力，以避免物权法定原则过于僵化而限制经济的发展。
福州市中级人民法院（2014）榕民初字第284号“林廷丰、王巧洽与福建中盛房地产建设有限公司、马伟国等民间借贷纠纷案”；福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号“丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案”。
规则2：主张买卖合同系为债务担保的一方，对此负有举证义务
目前发生的后让与担保，基本上都是通过房屋买卖合同设立的。根据《民事诉讼法司法解释解释》的规定，若存在一方当事人对房屋买卖合同的性质提出明确的抗辩时，法院应审查当事人是否存在以签订房屋买卖合同作为民间借贷担保的事实。但主张房屋买卖合同系为民间借贷担保的一方，对此负有举证义务。
泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第4478号“苏凤英与泉州市恒盛房地产开发有限公司、林榕晖民间借贷纠纷案件”。
规则3：以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，出借人应当按照民间借贷法律关系向法院提起诉讼，而不能要求请求履行买卖合同
最新的《民间借贷司法解释》第24条第1款规定了当事人主张要求实际履行作为担保性质的买卖合同时，法院会进行假设性释明，应按照民间借贷的法律关系进行审理，如果原告不变更诉讼请求，法院会驳回了买受人关于实际履行《房屋买卖合同》的请求，因为毕竟双方当事人的真实意思并不是履行买卖合同。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”
福州市中级人民法院（2014）榕民初字第284号“林廷丰、王巧洽与福建中盛房地产建设有限公司、马伟国等民间借贷纠纷案”；福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号“丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案”。
规则4：双方当事人分别签订《买卖合同》和《借款协议》，并约定借款人不能按期偿还借款，出借人可以要求履行《买卖合同》的约定，不属于流押契约，但除“名为房屋买卖实为融资担保”的情形外
双方当事人先后签订《买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，不能偿还借款，则履行《买卖合同》。在合同不存在《合同法》规定的无效情况下，应当认定当事人之间同时成立了买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《买卖合同》取得标的物所有权，不违反法律有关“禁止流押”的规定，出借人取得所有权后，还应完成变卖、拍卖、折价等程序，以所得价款优先受偿，多余部分退还债务人，不足部分由债务人补足。但当事人双方以签订买卖合同的形式进行融资，并以买卖标的物作为出借人融资的担保，借款人到期未偿还借款，出借人取得房屋的所有权。因该约定属于流质契约，违反法律的禁止性规定，依法应认定为无效。
最高人民法院（2011）民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）；最高人民法院（2013）民提字第135号“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”，载《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑）；最高人民法院“陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案”，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2009年第3辑（总第22辑）。福州市中级人民法院（2014）榕民初字第284号“林廷丰、王巧洽与福建中盛房地产建设有限公司、马伟国等民间借贷纠纷案”；福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号“丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案”。
1.由于法律的开放性以及民法对意思自治的推崇，故而新型担保在实务中越来越多。但律师建议，在采用新型担保方式时仍应持有审慎态度。司法判例尚未抽象出后让与担保的一般成立生效原则。因此，现实中可能存在届时担保权利无法实现的风险。
2.订立后让与担保时，买卖合同标的物应注意对价问题。若价格明显低于市场价格时，后让与担保往往会被法院判决不予支持。
3.诉讼请求的提出。律师建议若存在买卖合同作为民间借贷合同担保的，出借人应以民间借贷法律关系提起诉讼，否则可能被驳回起诉。
4.防止法官陷入“虚假诉讼”心证。由于该类案件的特殊性，法官在审理案件时尤为审慎，多会考虑虚假诉讼情形。因此，为了防止法官陷入虚假诉讼心证，可从多角度进行证明以及规避，如对价的合理性，借贷关系的真实性、合法性等。
