导语

对于许多大四、研三的学生而言，经过了11月的校招高峰期之后，有的人手上可能已经拿到了好几份offer，有的可能已经与用人单位签订了《就业协议》。众所周知，年后很快又将迎来一波新的校招高峰期，这给许多人带来了更多选择的机会。

背景

小A作为一名大四学生在历经多家面试后，再三考量之后，他选择与一家不错的科技企业B公司签署了《就业协议》。抱着骑驴找马的心态，小A对于签署《就业协议》也就没有在意的太多，并且一直认为如果后面能有更好的工作或其他更好的安排，可以不用履行就业协议，随时离开。

上述《就业协议》中约定：B公司经过甄选面试评估决定录用小A，小A经过慎重考虑也同意毕业后到B公司工作；在学校发放统一格式的三方就业协议后，双方分别签订三方就业协议，三方就业协议以邮寄方式寄往B公司；双方若有一方未能履约，则违约方向守约方支付违约金人民币5000元。

几个月后，小A找到了他认为的其他更好工作，便联系B公司人事告知不再到其B公司上班。B公司认为小A违反协议约定，应当支付违约金5000元。

Q&A

B公司的主张能否得到支持？应届生与用人单位签订的两方协议，或是与用人单位、学校签订的三方协议中约定如毕业生未依约入职，则应承担相应违约金的条款是否有效？

有观点认为：

根据《劳动合同法》第二十五条规定，除了劳动者违反服务期约定或竞业限制约定之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此，在其他情形下，即使用人单位与劳动者约定了违约金条款也是无效的。

笔者认为：

拟就业的毕业生不属于劳动法规定的劳动者，其与用人单位签订的就业协议（无论是涉及毕业生与用人单位两方，还是学校、毕业生、用人单位三方）属于普通民事合同，应适用《合同法》的相关规定，而不属于劳动合同，不直接适用《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。理由如下：首先，高校学生在毕业之前，其参加社会劳动不需要缴纳社会保险，不纳入失业登记，不享受失业救济，并不具备劳动法关于劳动者主体身份。其次，就业协议中所约定的条款亦不涉及《劳动合同法》中对劳动合同应具备条款的规定。就业协议仅是双方/三方关于毕业生将来就业意向的初步确认，应当认定为一般的民事合同，适用《民法总则》、《合同法》。只要不违反《合同法》第五十二条关于合同无效的相关规定，协议就应当是有效的，毕业生和用人单位都应当遵守。如违约，应当承担支付违约金等合同责任。

笔者通过检索相关案例，发现司法实践中虽有争议，但是倾向性意见与笔者的观点一致。

法院观点：

《高校毕业生就业协议书》是双方在平等、自愿的基础上达成的，系双方真实意思表示，内容并未违反法律规定，应为合法有效，双方应按约定全面履行义务。协议书从签订时间、内容及内容体现的当事人法律地位看，均不属于劳动合同。而且协议书并不涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等劳动合同必备内容，故不属于劳动法调整的范围。就业协议是一般的民事协议，协议书中关于违约金的约定不违反法律的规定，因一方违约致使协议书解除，根据协议书，应当承担支付违约金的责任。（上述裁判观点详见：<2010>徐民一<民>初字第3090号民事判决书、<2015>二中民一终字第0577号民事判决书、<2016>苏01民终3075号民事判决书、<2009>闽民申字第1520号民事裁定书等）

补充

笔者注意到，对于违约金数额的约定，虽然没有硬性约束，但一般以毕业生一个月的工资为限作为参考。实践中如存在约定的违约金数额过高，亦可依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，请求人民法院予以调整。

结语

有诺必践、契约必守，是一个社会人必备的基本素质，也是作为即将进入职场的毕业生们应学的第一课。每个人在签订协议前，除了考虑自己的权利和利益之外，也应当考虑到自己即将承担的义务和责任。如果因特殊情况确实需要违约，也应当真诚的与用人单位沟通、协商解决方案，减少违约所造成的损失。