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2018-05-21 09:41:00
自2017年下半年开始，国家对网络借贷信息中介平台监管力度逐渐加大，政策频繁出台。法谚有云“立法者修改三个字，所有法学文献都将因此变成一堆废纸”，但笔者相信，无论政策如何变化，平台为了合规所付出的努力并不会作废。临近《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（网贷整治办函〔2017〕57号）规定的备案期限，除市场上传闻厦门已有四家平台已于2017年通过备案外，再无其他平台通过备案的消息。笔者建议平台应当趁此平静时刻查缺补漏，力求将历史遗留问题彻底清理完毕。笔者根据对网贷行业所了解的实际情况，就P2P网络借贷平台合规经营提出如下五点建议：
提示一：个体工商户在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元
2016年8月24日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“办法”）颁布后，根据《办法》第十七条规定，同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元。
然而不少平台以个体工商户非属于自然人而属于其他组织为由，对个体工商户发放单笔超过20万元的借款。其实个体工商户究竟是自然人还是其他组织，以及进一步确定个体工商户应当遵循20万元的借款限额抑或遵循100万元的借款限额，这两点从来就不应该存在疑惑、争议。查阅《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国民法总则》可以发现，《民法通则》与《民法总则》对于个体工商户一节的体系安排是将其规定于“自然人”一章下面。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》通过第52条将个体工商户排除在“其他组织”范畴之外。个体工商户属于自然人无可争议。
因此，网贷平台以及个体工商户应当遵守单笔借款不超过人民币20万元的规定。
提示二：平台帮助或者默许有资金需求的主体利用空壳公司或者其他组织募集资金的做法违规
《办法》公布后，同一自然人及法人的借款余额上限分别被限制为20万元及100万元。一个具有资金需求的主体为了筹集更多的资金，利用多家空壳公司作为借款人，借助空壳公司在平台上申请借款，并指定自身或者第三人收款，收到款项后资金由该具有资金需求的主体使用，“实际借款人”借此实现了对借款余额上限的突破。
平台若为了收取居间服务费而默许甚至帮助“实际借款人”实施变相超限行为将违反以下规定：
（一）《办法》第九条第二项之规定，网络借贷信息中介机构应当履行对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；
（二）《办法》第十条第十项之规定，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景；
（三）《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》第九条之规定，网络借贷信息中介机构应当及时向出借人披露项目基本信息，应当包含项目名称和简介、借款金额、借款期限、借款用途、还款方式、年化利率、起息日、还款来源、还款保障措施。
网络借贷出借人面临两大风险，一是借款人的信用风险，二是借款人的道德风险。若交易被借款人的道德风险所击中，即，借款人伪造项目实施诈骗构成犯罪，平台为了收取居间服务费而默许甚至帮助“实际借款人”实施变相超限行为亦构成共犯。
提示三：平台的关联方在平台上融资以及平台关联方向出借人提供担保均违规
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定，网络借贷信息中介机构不得为自身或变相为自身融资，不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。平台的关联方在平台上融资的行为属于平台变相为自身融资，平台关联方向出借人提供担保的行为属于平台变相向出借人提供担保。以上两种行为均违规。
平台即使根据各地验收工作指引表的要求披露了借款人或者担保人为平台关联方的情况，仍无法突破《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定。
提示四：停止为借款人发布资金用途用于借新还旧的标的
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十二条规定借款人应当确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款。根据该规定，平台显然不能为不具有还款能力的借款人发放贷款。然而，平台为了控制逾期率，往往在借款期限届满后，为暂时无还款能力的借款人另行发布新的标的，募集的资金未汇入借款人账户或者借款人指定账户，而是由平台直接将该笔资金汇入上一笔借款的出借人账户，用于归还上一笔借款。平台的此种做法给出借人带来极大的风险。
提示五：未经许可，平台不得依托互联网公开发行、销售资产管理产品，存量业务应当最迟于2018年6月底前压缩至零
2018年3月28日，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（整治办〔2018〕29号）。
《通知》规定：通过互联网开展资产管理业务的本质是开展资产管理业务。资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。依托互联网公开发行、销售资产管理产品，须取得中央金融管理部门颁发的资产管理业务牌照或资产管理产品代销牌照。未经许可，不得依托互联网公开发行、销售资产管理产品。
未经许可，依托互联网以发行销售各类资产管理产品（包括但不限于“定向委托计划”“定向融资计划”“理财计划”“资产管理计划”“收益权转让”）等方式公开募集资金的行为，应当明确为非法金融活动。
未经许可，依托互联网发行销售资产管理产品的行为，须立即停止，存量业务应当最迟于2018年6月底前压缩至零，否则平台无法通过网络借贷信息中介机构备案登记。此外，根据《通知》的规定，对于网贷机构将互联网资产管理业务剥离，分立为不同实体的，仍将分立后的实体视为原网贷机构的组成部分，一并进行验收。对于存量违法违规业务未化解完成的互联网资产管理机构，其实际控制人或股东投资设立的网贷机构将无法通过备案登记。
以上是笔者的一些合规建议。除此之外，各平台最关心的一个问题应该是，自身过往存在的违规行为是否影响备案。笔者翻阅部分地区出台的的验收工作指引表，发现并无追究平台过往违规经营行为的严苛要求。悟已往之不谏，知来者之可追。笔者相信，只要平台今后慎终如始，则无败事。