福建省平潭红岩海滨山庄有限公司（下称“红岩山庄”）未经招标，将平潭国际大酒店及公寓工程项目发包给福建建工集团总公司（下称“福建建工”）。签订《建设工程施工合同》后，福建建工进场施工。因该项目未办理施工许可证，被当地监管部门责令停工。双方因工程款纠纷诉至福建省高级人民法院。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第52条第五项的规定，认定无效。结合本案，如果案涉项目为必须招标项目，则合同无效，双方根据过错比例承担责任；反过来，如果案涉项目不是必须招标项目，合同有效，导致停工一方将将承担违约责任。

这样，一起工程款纠纷，最后的焦点却落在了案涉项目是否为必须招标项目。

福建建工主张案涉工程为必须招标项目，主要依据是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下称“3号令”）。该规定第三条，将旅游项目和商品房项目都列于进关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目之下，属于必须招标的范围。案涉项目既含平潭国际大酒店，又包括对外销售的商品住宅，应当依法招标。这一观点在二审中得到了最高人民法院的支持。

不止本案，在普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审一案（（2016）最高法民终106号）、江河创建集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督（（2017）最高法民申5017号）等案件中，案涉项目同样是酒店项目、同样是民营资本投资、同样未经招标发包，最高院也持相同观点。

但是，在福建省恒顺融资担保股份有限公司（下称“恒顺公司”）与歌山建设集团有限公司（下称“歌山公司”）的建设工程施工合同纠纷案，最高院却持截然相反的观点。（2015）民一终字第70号《民事判决书》记载，“本院认为，根据已查明事实，案涉工程项目的规划用途为办公和酒店经营，不在《规定》（笔者注：即3号令）第三条列举的范围之内，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，应不属于‘公用事业项目’，因此不属于必须进行招标的工程建设项目”。

如此反复的根源，就在于3号令。

《招标投标法》相关规定非常简单，即“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须招标。同时，第三条还规定，“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”3号令就是依据该授权制定的。

换句话说，该规定就是招标投标法的补丁。

但是，3号令的补丁效果却不甚理想。它不仅包括了道路、铁路、供水、供电、水利等诸多大家公认的，并且建筑安全标准要求高的基础设施与公共设置，同时也将科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等项目都归为关系社会公共利益、公众安全的公用事业，列入必须招标范围。在2000年前后，此类项目的确多由国家财政或国有企业自筹资金投资兴建。但是，这不等于公用事业项目的资金均来自国有资金。否则，《招标投标法》和3号令就无须将公用事业和使用国有资金这两种必须招标情况分开规定。

事实上，随着近些年我们国家经济高速发展，民间资本投资体育场馆、酒店、游乐园的旅游设施、乃至医院、学校方兴未艾。工程建构复杂、建筑安全标准要求高的项目，列入必须招标范围自无不可。对普通的建筑，仅仅因其用途为教科文卫、体育旅游，就强制民间投资者招标，似无必要。

这一点，不仅司法机关认识不一，就连建设工程管理相关的主管机关也有分歧。2014年的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》在提到改革招标投标监管方式时，就明确要求“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动”。在平潭国际国际大酒店施工合同纠纷一案中，红岩山庄曾援引过该意见来支持自己的观点。考虑到该文件效力层级较低，法院未予采纳。
 

在深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（下称“中邦公司”）诉万宁钓鱼台山水温泉旅业有限公司（下称“钓鱼台公司”）、海南山之水旅业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为，合同无效是对法律行为最为严厉的否定性评价，对于上述“必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程”不宜扩大解释。3号令上的“商品住宅”，应限定为“公用事业项目”中的“商品住宅”。但是，具体所指，令人困惑。

在二审中，中邦公司提出，商品住宅划分为廉租住房、公共租赁住房、经济适用房、私人住宅，并认为属于公用事业项目的关系公共利益、公共安全的商品住宅只包括廉租住房、公共租赁住房、经济适用房，这三类商品住宅总称为保障性住房。

笔者认为，中邦公司实际上是偷换概念，将“住宅“与”商品住宅“混为一谈。廉租住房、公共租赁住房和经济适用房不遵循等价有偿原则这一商品交换原则，而是承载着国家的福利、人才政策。因此，此类房屋不属于商品范畴，也就谈不上商品住宅了。但是，中邦公司的观点中也包含着一定的合理因素。那就是，商品住宅应当与廉租住房、公共租赁住房和经济适用房相区分。后者具有明显的公共产品色彩，应当纳入包括必须招标范围在内的严格监管范围，而前者属于私人产品供给，强制招标缺乏必要性。

在该案中，海南省高院对中邦公司的划分未置可否。但在判决时认同了商品住宅不在必须招标范围。

司法机关的摇摆不定，令民间投资者在投资公用事业时就是否进行招标的问题，左右为难。尽管笔者认为招标投标不失为公平而有效率的采购模式，但同时也认为，在目前建筑领域的质量体系和诚信体系都不健全的情况下，将招标投标强加于民间投资者，并不明智。更有甚至，建筑合同的违约方利用第3号令的漏洞，通过否定合同效力，来逃避违约责任，已经成为一种常见套路。

国务院也意识到3号令这块补丁的漏洞。2014年3月24日，国务院法制办将发改委报请审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》征求社会各界意见时，我们看到， “商品住宅”被删除，将必须招标的住房范围限于保障性安居工程。

但是，这份送审稿最终未获通过。时隔四年后，当国务院批复发改委《必须招标的工程项目规定》（下称“16号令”）时，我们发现这块新补丁竟然在这个问题上又留下了一个洞：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订”。

换句话说，16号令这块补丁，本身需要补丁。

今年4月18日上午，国家发展改革委新闻发言人严鹏程在出席4月份定时定主题新闻发布会时，称16号令的出台，是招标投标领域深化“放管服”改革的重要举措，有助于扩大市场主体特别是民间投资者的自主权，减轻企业负担，激发市场活力和创造力。但是，睽诸全文，提高数额标准、取消地方政府自行规定招标范围的权力对民间投资者其实影响都不大。真正有助于其灵活经营的，恰恰是当民间资本进入教科文卫、体育娱乐等公用事业领域，是否可以自主决定招标范围。少了这块补丁，所谓“放管服”减色不少。

据称，国家发展改革委已会同有关部门形成相关具体范围草案,与3号令相比作了大幅缩减,拟报国务院批准后,于正式实施前发布。屈指一算，距离16号令实施只剩2天。

——招标投标法，缺少最重要的一块补丁。