笔者认为，“未建地不得出租”之规定对于遏制土地出租乱象、防止国有资产流失、预防租赁纠纷等具有重要意义。

为减少管理成本。某地块原定规划用途为道路周边配套用地，某地政府将土地划拨给某国有企业，后因规划调整该地块暂时闲置，企业为降低管理成本将地块对外出租。拟收回土地时，因承租人违法建设投入成本较大，拒绝交还而引起争议。国有企业长期不能收回租赁地，还面临巨额索赔。

变相拆迁补偿。某地政府征收农村集体所有土地用于公共交通建设，为顺利达成拆迁补偿协议，授意建设单位将征收的房屋返租给村集体临时使用，但村集体却将房屋层层分租/转租，最终导致土地收回难度大大增加。

以租代建。某苗圃经营企业向国有企业提出承租绿化用地，用于苗木培育，可同时实现绿化效果，双方一拍即合。国有企业拟收回地块时，苗圃企业却提出巨额无理索赔。

以上种种皆因未建土地违规出租所导致，涉案国有企业所得难偿所失。即使租赁合同中有出租人可以无条件或附条件解除租赁合同、收回土地，免于赔偿等条款，也无法避免国有企业遭受承租人的无理纠缠和无端索赔。指导意见规定未建土地不得出租，表明了厦门国资委在这一问题上的坚决态度。对于指导意见“未建地不得出租”新规的准确理解，笔者有以下观点，谨供各位读者参考

“土地使用权出租”与“国有土地出租”这两个概念具有本质区别。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出租是指土地使用权人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

而“国有土地出租”是国家在土地一级市场上向土地使用者提供土地的一种方式，虽然这种国家供地方式并不见诸《土地管理法》、《城市房地产管理法》等国家法律。但“国有土地出租”作为出让和划拨之外的第三种供地方式，已经在国家和地方的法规、政策层面作出较为广泛的尝试。如国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发[1999]222号）就规定，“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。”国土资源部《养老服务设施用地指导意见》（国土资厅发[2014]11号）也规定“营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主”。而上海、四川、河北、山东等省市也都制定了国有土地租赁的管理规定。

从指导意见的行文来看，厦门国资委禁止市属国有企业出租“未按土地出让合同或划拨决定书要求建设的未建地”，显然仅规范土地使用权出租行为，且仅规范以出让和划拨这两种方式取得的土地使用权的出租行为。若国有企业受政府之委托代为出租尚未设定土地使用权的国有土地，又或者国有企业将其以租赁方式自国家取得的土地使用权利对外出租，笔者认为并不受指导意见之约束。

指导意见出台后，笔者就接到一国有企业的咨询电话，该公司拟将公司自有厂区内的空地出租给一合作商用于堆放货物，问是否违反指导意见的规定。就此问题，笔者认为必须正确理解指导意见中“未建地”的含义。

指导意见中的“未建地”是指“未按土地出让合同或划拨决定书要求建设的”土地。对于已经按照土地出让合同及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证完成建设的项目，笔者认为该类已建项目范围内的空置土地并不属于指导意见规定的“未建地”，因此其出租不受指导意见的约束。但已建项目范围内的空置土地能否出租，还需要综合考虑是否存在违反城乡规划、消防、安全生产等法律法规的情形。

此外，笔者认为指导用地中的“未建地”也不包括临时用地。根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的规定，临时用地是指因建设项目施工和地质勘查等的需要，经城市规划行政主管部门同意、并经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，而临时使用国有土地或者农民集体所有土地的一种形式。临时用地的土地使用者应当与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。《福建省临时用地管理办法》、《厦门经济特区土地管理若干规定》对临时用地均有规定。但上述法规均未对临时用地的出租作出禁止性规定。

指导意见要求“未按土地出让合同或划拨决定书要求建设的未建地不得出租”，由于临时用地是一种经行政许可下的临时性用地措施，不同于以出让或划拨的形式取得国有土地使用权。从条文来看，临时用地出租并不受指导意见的限制。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第二十八条就规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的出让土地使用权不得出租；第四十四条、第四十五条也规定，划拨土地使用权必须取得地上建筑物、其他附着物合法的产权证明，并按规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，方可对外出租。

厦门国资委禁止未建地出租的规定，完全符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》这一行政法规的规定。禁止未建地出租具有上位法的依据。 

虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明令禁止出租“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地”，但在司法实践中，对于未建地的租赁合同是否有效，却存在完全不同的两种观点。

我们知道，《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>》若干问题的解释(二)》第十四条又规定，合同法第五十二条规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

持肯定观点者认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的上述规定属于管理性强制性规定，而非效力性规定，因此未建地租赁合同仍为有效合同。重庆市高级人民法院在“喻成杰与重庆雨云食品有限公司土地租赁合同纠纷”案（[2015]渝高法民申字第00680号）、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会在新集诚电工材料（深圳）有限公司与雅士翎有限公司租赁合同纠纷案（[2013]深中法涉外仲字第9号）案中均持此种观点。

持否定观点者则认为上述规定属于效力性规定。泉州市中级人民法院在王经新、晋江市财林纺织化工贸易有限公司土地租赁合同纠纷（[2017]闽05民终2831号）一案中就持此种观点。

虽然司法实践关于未建地租赁合同效力的认定存在分歧，但国有企业的违规责任难免，若造成国有资产流失，企业相关负责人依法应承担相应的法律责任。