按:2018年6月28日,住建部等7部委联合发布《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》(建房〔2018〕58号),决定于2018年7月初至12月底,在北京、上海等30个城市先行开展治理房地产市场乱象专项行动。专项行动被称为控房“四虎将”,共“投机炒房行为”“房地产‘黑中介’违法违规行为”“房地产开发企业违法违规行为”和“虚假房地产广告”等四方面合计22种行为。
根据前述通知的工作要求,2018年8月8日,福建省住建厅等八部门发布《关于联合开展打击违法违规行为治理房地产市场专项行动工作的通知》(下称“专项通知”),将在省内开展治理房地产市场乱象专项行动;并先行在福州市、厦门市开展打击房地产开发企业和房地产经纪机构(含营销策划中介机构)侵害群众利益违法违规行为,治理房地产市场乱象专项行动。
就题述专项行动通知的解读,因其性质上更多是属于行政合规性问题,加之均为政策性规定,故从公开的信息检索,很难得到关于行为认定的规范性文件,所以解读的角度更多地是对各省市颁布的政策汇总分析提炼,然后再从政策目的及法律逻辑两个维度,对目前常见的房地产开发企业的经营行 为予以解读和分析。根据检索,本次专项行动通知背后援引的规范性法律文件(而非规章)可追溯至2006年;而该等政策所确定事项,目前已纳入拟出台的部门规章的征求意见稿中。
从2018年8月20日第一部分(即第一章节)即房地产开发企业和房地产经纪机构投机炒房行为的解读文章
《关于省住建厅等八部门联合治理房地产市场专项行动通知的解读(一)》(点击蓝字查看)在刊发后的阅读量(含转发)和研讨报名情况初步分析,大型房地产开发企业对行政合规性的需求比较明确,也就是其风险管理措施已前置至事前审查,事中控制的综合管理,而非单纯的事后救济方式。
本文的解读是专项行动通知的第三部分,因其第二部分是房地产中介违法违规行为,故而略过。
第三章节:房地产开发企业违法违规行为
1.在取得商品房预售许可前,以认购、认筹、预订、排号、售卡等方式向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等费用。
解读:从实务当中看来,房地产开发企业经常在取得商品房预售许可证前通常会有一个称为“蓄客”的动作。蓄客可以是房地产开发企业单独完成,也可以是由房地产中介单独完成,但常见的是二者合作完成。一般而言,在蓄客过程当中,是要完成潜在客户的筛选和待售商品房的定价评估工作。
蓄客通常是自行或通过委托第三方企业认筹、预订、吸纳会员、购买基金或者理财产品等方式向潜在客户收取购房定金、预订款等费用,相对应就是赋予潜在客户在房地产开发企业得取预售许可证后开始对外发售商品房时予相对优先选房的权利,或(和)给予一定的价格折扣优惠;前述的优先选房权利和价格折扣优惠的凭证一般是由双方签订相应的协议或是由房地产开发企业或房地产中介出具相应的单据确认。
2.未按政府备案价格要求销售商品房,或者以附加条件限制购房人合法权利(如捆绑车位、装修)等方式,变相实行价外加价。
解读:商品房价格备案制度完善于2011年3月国家发改委颁布的《商品房销售明码标价规定》。该规定的出台旨在解决解决商品房销售中存在的标价混乱、信息不透明、价格欺诈等问题。该制度完善后,即成为政府管控房价的一个有效手段,也就是若商品房预售价格备案没完成,则该项目的商品房即无法预售;同时,在价格管制方面,房地产开发企业的备案价格一般是最高限价,而且价格调整超过一定幅度均须通过书面方式提出申请,再由主管机关审定是否予以调整。
根据该制度要求,房地产开发企业在销售商品房过程当中,就做到“明码标价实行一套一标”,并且“标价应当做到价目齐全,标价内容真实明确、字迹清晰、标示醒目,并标示价格主管部门投诉举报电话”,不得“不得使用虚假或者不规范的价格标示误导购房者,不得利用虚假或者使人误解的标价方式进行价格欺诈”。
对于捆绑销售,目前我国法律还没有明确认定,只在《反垄断法》第十七条中规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为,其中包括没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在《反不正当竞争法》第十二条中规定;经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。哪些情况属于不合理条件,相关法律及司法解释却没有明确。是否构成违法的捆绑销售,应从如下几个方面评估。
(1)捆绑的内容是否属于法律法规要求或是推荐的。如捆绑装修问题,根据国务院颁布的《关于推进住宅产业现代化提高住宅质量的若干意见》和原建设部颁布的《商品住宅装修一次到位实施细则》的规定,其目的在于积极推广装修一次到位或菜单式装修模式,避免二次装修造成的破坏结构、浪费和扰民等现象。根据该规定,目前有诸多地区在国有建设用地使用权出让合同当中亦明确约定,房地产开发企业应在交付的商品房达到前述规定的推荐的标准。故至少部分地区捆绑装修应该还是属于合法的。
(2)捆绑的内容是否属于在物理使用功能上或是物的价值不可分的。如房地产开发企业出售的商品房样态是别墅,那么该别墅的地下室车位捆绑销售则是应有的题中之义;而其他业态一般不属于该情形。
(3)捆绑的内容是否属于存在可选的空间。若是房地产开发企业在销售中出拟购房人明确告知,捆绑的内容是属于可选事项,简单举例说,如果购房人支付同样的价款,可购买一套商品房和一个车位,或是只购买该套商品房的前提下,购房人选择前者,那么该种情形一般也不应被认定为违法捆绑销售。
(4)捆绑的内容若需支付对价,则该对价不能违背商品房价格备案规定,亦不能严重超出市场价格。如房地产开发企业捆绑装修,则该装修价格标准应在销售中根据规定做到明码标价;同时该价格不能严重超出市场价格。
附加条件限制购房人合法权利,一般应理解为通过设置一定的条件限制购房人难以公平地参与交易的情形。目前常见的情形有:
(1)以验资、银行存单等形式作为选房、购房的前提条件。
(2)要求购房人一次性付款,或采取一次性付款优先选房等方式,拒绝购房人通过按揭贷款(含商品房贷款和公积金贷款)购房;若是虽然接受购房人通过按揭贷款方式购房,但采取按首付比例高的优先选房的方式。
(3)购房人使用住房公积金贷款购房,不给予其与一次性付款或其他付款方式选择房源的同等权利,或是增加限制条件或附加条件。
3.一房多卖,损害购房人合法权益。
解读:一房多卖可能发生的情形为在商品房价格上行期间房地产开发企业恶意违约以获得高额收益和房地产开发企业的管理失误导致一房多卖;特殊情形为房地产开发企业因资金周转而恶意一房多卖。一房多卖,按整治通告的规定,其除了须承担民事责任外,还须承担行政处罚责任。
鉴于在现行条件下,商品房交易合同网上备案制度已在法规层面确定,且其技术成熟,故在合同网签场景下,一房多卖的空间已较小;且若合同已网签,房地产开发要恶意解除商品房买卖合同需经诉讼程序实现,且须有合法的解除权依据,故在此情形下,房地产开发企业一房多卖即无太大意义。
但若是房地产开发企业不通合同网签程序出售商品房的情形下,则其一房多卖的可能性或是风险即很高。也就是通常可能发生一房多卖的违规行为,其首先存在的是违反商品房交易须进行网签备案的规定的程序。
4.利用合同格式条款,免除自身法定义务、加重购房人责任、排除购房人合法权利。
解读:合同条款规制一般认为是存在行政规制和司法价值评判两种情形。司法价值评判问题即不在此中延伸讨论。
合同条款行政规制直接法规依据为《合同违法行为监督处理办法》及各省市自行制定的合同(含格式条款)监督管理相关规定。根据前述管理办法要求,其监督范围包含违约金或者损害赔偿金金额、经营风险责任负担、变更或者解除合同的权利、请求支付违约金或损害赔偿的权利、解释格式条款的权利、就格式条款争议提起诉讼的权利等方面。
根据目前的法律体系和司法倾向分析,似乎可以得出购房人在没有司法解释直接明确规定的前提下,一般不应被认定为消费者的情形。但行政实践当中,似乎又未作区分,各地市执法尺度明显不一。
5.限制、阻挠、拒绝购房人使用住房公积金贷款或者按揭贷款。
解读:略,见第3部分分析。
6.未标明房源销售状态、销售价等违反明码标价规定的行为。
解读:略,见第3部分分析。