行政协议是具有行政属性的协议，业已失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条第一款这样定义行政协议：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”

行政性是行政协议区别于民事合同的根本属性，有别于传统的高权行政，行政协议中所谓的“行政”是一种契约行政，它既具有行政行为的一般属性，又不同于普通的行政行为。契约的基本特征是意思自治，而行政行为的基本原则是依法行政，契约自由与依法行政存在着天然的矛盾性。“依法行政”本身是一个不断发展的概念，一般认为包含法律优先和法律保留两项原则，其中法律优先原则要求行政行为不得违反法律的强制性规定，而法律保留原则要求行政行为要于法有据，法无授权不可为。因此笔者认为，依法行政并不排斥行政机关的自由裁量权，这使得行政协议具备一定的生存空间。

2015年5月1日，《行政诉讼法》及《适用<行政诉讼法》若干问题的解释》明确将政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议及其他行政协议纳入行政诉讼的受案范围，虽然这是我国首次以立法的形式确立了行政协议的独立地位，是我国行政诉讼制度上的一大进步，但这同时也给司法实践带来新的争议。

争议——行政相对人就行政协议提起行政诉讼是否仅限于诉讼法规定的四种情形

由于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼.......（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，故司法实践中有人认为，对行政协议的起诉应仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举的四种情形，即不依法履行、未按照约定履行、违法变更或违反解除，而不应包括所有行政协议争议类型。以土地房屋征收补偿协议为例，该类纠纷在2015以前往往遵循2011年1月开始实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条的规定，作为民事案件来处理。因此，除了上述四种行政协议争议类型，对于剩余的行政协议争议类型，仍按提起民事诉讼的方式寻求司法救济。

【笔者观点】

笔者认为，就行政协议的争议类型而言，除《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项所列举的四种行政协议争议外，还包括协议订立时的缔约过失，协议成立与否，协议效力与否，撤销、终止行政协议，请求继续履行行政协议、采取相应的补救措施、承担赔偿和补偿责任以及行政机关监督、指挥、解释等行为产生的行政争议。将行政协议争议仅理解为《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的四种情形，既不符合现行法律及司法解释的规定也在理论上难于自圆其说，且在实践中容易造成不必要的混乱。

一、从现行行政诉讼法的相关规定看，依据《行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”规定，行政协议作为行政行为的重要组成部分，如其有上述规定情形，公民、法人或者其他组织申请确认行政协议无效的，人民法院判决确认无效。

二、从理论和实践上看，将《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举之外的行政协议争议不纳入行政诉讼的受案范围，可能会出现以下问题：一是如将相关行政协议争议纳入民事诉讼，既造成了同一性质的协议争议由行政民事分别受理并审理的混乱局面，又增加了行政裁判和民事裁判不一致的风险，不利于彻底化解行政协议纠纷；二是如相关行政协议争议不纳入行政诉讼的受案范围，又因其行政性民事诉讼不予受理，极易造成行政诉讼和民事诉讼均不受理的尴尬局面，亦有悖于现代行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供无漏洞、有效的司法保护的主要宗旨；三是将相关行政协议争议排除出行政诉讼的受案范围，意味着有关行政协议争议游离行政法制轨道，既不能及时有效地依法解决相关行政争议，也不利于监督行政机关依法行使职权。

用大数据说话

笔者通过法律检索工具“Alpha”的大数据检索功能对《行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项进行案例检索【关键词：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；法院层级：最高人民法院；年份：2017/2018；案由：行政】，共检索到36个案例。

笔者对这些案例进行人工数据处理，筛选出与本文有关的案例总共12例，分别为:

1、《伍纪军、陈巧玲再审审查与审判监督行政裁定书最高人民法院行政裁定书》【（2017）最高法行申5524号】
2、《郑胜晚、岳小琴再审审查与审判监督行政裁定书最高人民法院行政裁定书》【（2017）最高法行申5519号】3~10、《田仲双、田仲武乡政府再审审查与审判监督行政裁定书最高人民法院行政裁定书》【（2017）最高法行申3778号】，属于系列案件，共8例。
11、《蒋大玉与重庆高新技术产业开发区管理委员会再审行政裁定书最高人民法院行政裁定书》【（2017）最高法行再49号】
12、《齐兵、辽宁省义县人民政府再审审查与审判监督行政裁定书最高人民法院行政裁定书》【（2018）最高法行申2907号】

上述12个案例中，最高人民法院均认为，将行政协议的起诉仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举的四种情形是对法条狭义的理解，对行政协议的起诉应包括所有的行政协议争议类型。下面，笔者截取部分案例中最高人民法院关于该问题的说理内容以示读者：

1、在蒋大玉与重庆高新技术产业开发区管理委员会再审案中【（2017）最高法行再49号】，最高法院认为：“......不应将‘行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除协议’四种情形设定为提起行政协议行政诉讼的受理条件，原审法院对《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定作狭义的文义理解，属于适用法律错误，依法应予纠正。”

2、在田仲双、田仲武乡政府再审案中【（2017）最高法行申3778号】，最高法院认为：“......根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的行为，属于行政诉讼的受案范围。但是，行政协议行为不是一个单一的行政行为，包括协议的签订、履行、变更以及解除等一系列行政行为。”

3、在伍纪军、陈巧玲再审案中【（2017）最高法行申5524号】，最高法院认为：“......应当指出的是，行政协议案件属于行政诉讼的受案范围，是指行政协议行为属于行政诉讼的受案范围。行政协议行为既包括行政机关不依法履行、未按照约定履行或者单方变更、解除行政协议的行为，也包括行政机关与协议相对人签订行政协议的行为......修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举的可诉行政协议行为并非完全列举，凡是有可能对公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益造成侵害或者不利影响的行政协议行为，都是可诉的行政行为，均属于行政诉讼的受案范围。”

结语

2010年11月最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的出台，标志着案例对司法审判的指导作用在我国制度层面得以正式确立，迄至2018年6月27日，最高人民法院总共发布了96件指导性案例。 虽然我国现有法律体系不存在判例法，司法判例也不属于我国的法律渊源，但司法判例对我国司法实践却有着重要的参考意义，尤其是最高人民法院对某一类法律争议的看法和理解往往对下级法院的审判起到至关重要的影响。从笔者上述检索的案例中至少透露着这样的讯息：对行政协议的起诉应包括所有的行政协议争议类型，而不能狭隘地对其进行文义解释，将其仅仅理解为《行政诉讼法》列举的四种争议类型。对律师而言，时刻关注最高人民法院和诉争案件管辖法院的审判观点，把握同类案件的司法裁判走向，处理案件也许会更加得心应手。

【注：鉴于2017年修订的《行政诉讼法》与2015年修订的《行政诉讼法》在第十二条第一款第（十一）项的规定是一致的， 2017年的《行政诉讼法》对该条款未进行任何修改，因此笔者在本中不对新旧《行政诉讼法》进行特别区分】