诉产品销售者的同时，要求商场对商户的知识产权侵权行为承担连带责任。

在“广东奥飞动漫文化股份有限公司与赵县供销股份商场侵害外观设计专利权纠纷案”【案号（2015）冀民三终字第40号】和“福建七匹狼实业股份有限公司与深圳市家宜多实业有限公司江高百货商场、深圳市家宜多实业有限公司侵害商标权纠纷案”【案号（2014）穗中法知民终字第421号】中，消费者购买产品后所收到发票签发人或者收款人为商场，因此法院认定商场是产品的直接销售者，商场应当承担作为经营者的侵权责任。

在“(法国)路易威登马利蒂公司诉北京朝外们购物商场有限公司商标侵权及不正当竞争案”【案号北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第2140号】中，商户已办理个体工商户营业执照，因此法院认定商场与商户仅为租赁关系，商场并未直接销售涉案侵权商品，商场没有实施销售涉案侵权商品的行为。

在“路易威登马利蒂股份公司与昆明双龙商场有限公司侵害商标专用权纠纷案”【案号(2015)云高民三终字第151号】和“艾尔弗雷德·邓希尔有限公司诉广州市登喜世家皮具有限公司等侵犯商标权和不正当竞争纠纷案”【案号（2007）京二中民初字第10177号】中，法院认为商场作为市场的经营管理者，负有严格管理，严格审查其市场内的经营者所经销的商品来源和商标授权的真实合法有效证明文件的义务，如其未尽到其作为市场管理者的管理义务，应当承担相应的法律责任。

通过上述案例可以理出一条思路，即商场能否成为侵权责任主体的答案是肯定的，但在不同类型的商场运营管理模式下，商场可能扮演“销售者”、“销售场地提供者”两种完全不同的角色，承担不同的法律责任。关于“销售者”角色，由于消费者在日常消费中一般不会与销售者订立书面的买卖合同，购物小票、收据、发票等购物凭证往往是消费者与销售者之间买卖合同成立的凭证，笔者认为法院依据上述购物凭证对外签章的名义人来判定商品销售者从而进一步认定侵权责任人有一定的合理性，本文不再分析。

权利人往往以因商场扮演“销售场地提供者”角色而要求商场承担间接侵权责任，该间接侵权责任是一种没有直接对权利人的知识产权造成损害的特殊的侵权形态，其核心在于其往往对直接侵权行为具有诱导或帮助作用，从而对直接侵权行为提供了便利条件或者造成了损害后果的扩大。

关于专利间接侵权责任问题，虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条作了规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”，但是该条款没有穷尽也无法穷尽所有的侵权行为，我们无法依据该条款判断商场扮演“销售场地提供者”角色时是否构成侵权。

为此，笔者检索了诸多类似案例，通过案例可以看出各地法院的做法基本一致，法院所依据的条文是《侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”、《民法通则》第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第148条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。但上述三条规定过于笼统，这导致法官在审判时享有较大的自由裁量权，对于间接侵权行为的认定往往会出现多种不同的理解，从而作出不同的判决。

目前，虽然现行的专利法及相关司法解释没有对商场的专利间接侵权责任作出明确规定，但司法实践中认为专利间接侵权责任的构成要件可以参照商标专用权的规定，考虑以下三个构成要件：（1）直接侵权行为成立；（2）主观上存在过错；（3）客观上提供了便利条件。其中，“商场是否存在主观过错”往往是案件的争议焦点之一。权利人通常会主张：虽然商场没有直接实施侵犯专利权的行为，但商场对商户在其场地内销售商品或提供服务的行为负有一定的监管义务，商场必须保证场地内的商户遵守法律规定、诚信经营；如果商户违法违规经营，损害了权利人的合法权益，固然说明商场监管不利，其主观上存在错过，应当承担一定的损害赔偿责任。

那么，商场是否有法定义务审查场内承租人的专利侵权行为？截至目前，并无法律法规对上述问题作出明确的规定。参照《展会知识产权保护办法》第4条规定：“展会主办方在招商招展时，应加强对参展方有关知识产权的保护和对参展项目（包括展品、展板及相关宣传资料等）的知识产权状况的审查”，笔者认为，商场对其场内商户的具体经营行为有一定审查义务，但对侵权行为是否发生所应承担的注意与管理义务，应与其身份、责任或能力相适应，专利侵权事实有更强的隐蔽性，商户不应承担过高的注意义务；如果仅以商场“知晓”或者“可能知晓”而径直认定商场构成帮助侵权明显不当，毕竟出租者与承租者是作为地位平等的民事主体而存在，其商场管理职能有别于行政机关、司法机关，即使商场知晓其场内存在侵犯知识产权的产品，其能否在第一时间进行有效遏制也需要探讨。

基于前述内容，笔者认为，在认定“商场是否存在主观过错”时应当考虑以下几个因素：（1）商场与商户之间是否有专利保护约定；（2）商场在商户入驻前是否有审查相关专利授权文件；（3）商场在收到关于专利侵权的通知后，是否有采取合理措施；（4）商户是否多次因为实施专利侵权行为被行政处罚或提起民事诉讼。

司法实践中，虽然对于商场是否承担专利侵权责任会出现不同的判决说理，但就其结果而言，无论是少数法院以购物发票签章名义人来确定商场为销售者；还是以经营主体资格来判定责任承担者；抑或是以商场未尽到监督管理以及合理的审查义务来认定商场为直接侵权行为提供了便利条件。最终作为场地提供者的商场，往往仍需承担一定的责任。

因此，就本次苹果产品禁售一事，商场应当对福州中院发出“禁售令”予以高度重视，例如“路易威登马利蒂股份公司与昆明双龙商场有限公司侵害商标专用权纠纷上诉案”中的《警告函》以及“路易威登马利蒂有限公司诉秀水街服装市场有限公司等涉及市场开办主体责任承担问题侵犯商标权案”中的《律师函》，法律效果便是作为场地提供者的商场此时应当知晓或者采取合理审查义务便能够知晓其内商户销售可能侵犯知识产权的商品，若不采取措施遏制相关产品的继续销售，防止损害后果的持续扩大，一旦权利人向法院提起诉讼，并且最终商户所销售的产品被确认侵权，商场就可能被认定为商户的销售行为提供了便利条件，最终需要承担帮助侵权的法律责任。

最后，关于如何分辨所售产品属于禁售范围，由于福州中院所发出的《禁售令》是对一系列产品的统称，无法具体到销售中的每一件产品，例如在诉讼过程中由于产品版本的更迭以及《禁售令》发出后生产的同一系列但并未侵权的新产品，更存在同一产品的不同代工厂向权利人获取了不同的专利权的情形，对于这些产品是否仍属于禁售范围，以及商场由于能力所限在识别侵权产品时存在的现实困难，都应当作为最终认定是否构成帮助侵权或者赔偿数额的依据之一。

备注：感谢实习生刘浩参与稿件整理。