2019年1月11日,证监会发布《发行监管问答—关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》，该监管问答要求，若申请首次公开发行股票的非试点创新企业（以下简称“发行人”），在有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司时存在未弥补亏损，或者整体变更时不存在未弥补亏损，但因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在未弥补亏损，则应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月才能申报。据此，天衡律师对该监管问答中涉及的相关法律问题分析如下：

一、对监管问答的解读：存在未弥补亏损的整体变更是否可行

整体变更过程中，将原有限责任公司阶段的原账面净资产值折股整体变更为股份。而净资产值通常是指，财务报表中的所有者权益科目合计，所有者权益主要包括包括：实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润等科目。因此，在整体变更的过程中，若存在未分配利润为负（存在未弥补亏损），就涉嫌违反《公司法》第一百六十八条第一款规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”

本次监管问答，是监管部门对存在未弥补亏损的整体变更合法性的一种认可。但此种情况下的整体变更实际上是存在着一定的瑕疵，因此本次监管问答也对存在此种情况的的非试点创新企业申报IPO提出了具体的审核要求。

1、存在未弥补亏损的整体变更不违法相关法律法规
 

整体变更，是通过整体变更的方式设立股份有限公司，因此整体变更前有限责任公司的股东权益明细项目与整体变更设立的股份有限公司的股东权益明细项目之间没有一一对应关系。且《公司法》的有关规定中，仅在第九十五条中规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”,并未禁止存在未弥补亏损时不能进行整体变更。综上，存在未弥补亏损的整体变更不涉及公司法所禁止的“资本公积补亏”，不违反《公司法》等相关法律法规的强制性规定。
 

2、监管机构对发行人的要求
 

本次监管问答明确要求，存在未弥补亏损的整体变更情形的发行人应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月。此外，监管问答中还要求发行人在招股说明书中充分披露：整体变更设立股份有限公司前未分配利润为负的形成原因及整体变更后的变化情况和发展趋势；与报告期盈利水平变动的匹配关系，对未来持续盈利能力的影响；并披露整改措施（如有）和充分揭示相关风险；净资产折股的具体方法、比例及相应会计处理。

监管部门提出上述要求主要原因在于，发行人在进行整体变更时若存在未弥补亏损，则发行人的经营情况可能无法真实反映。因为资本公积并非企业经营所得，其具有资本属性，主要来源是股东投资的资本溢价，故存在未弥补亏损的整体变更有模糊资本与收益界限的嫌疑。为了真实的反映发行的经营情况，监管部门要求发行人在股改后运行满36个月，能够覆盖发行人的IPO报告期，避免持续盈利能力欠缺的发行人通过上述方法“美化”财务报表。

同时注意到，监管问答中“运行满36个月”的要求实际上是对《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条的规定予以了额外的限制。《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定：“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”，是考虑到发行人整体变更前后经营的持续性，但从实质重于形式的角度而言，存在未弥补亏损的整体变更实际上已经使得发行人的经营持续性存在瑕疵。因此，以监管部门从严监管的态度而言，如此规定虽然存在不妥，但“情有可原”。
 

3、监管机构对中介机构的要求
 

本次监管问答明确要求，对存在未弥补亏损的整体变更情形的发行人，保荐机构及律师应对整体变更相关事项的程序与合规性以及是否损害债权人利益进行核查并发表意见，具体包括：发行人有限责任公司整体变更设立股份有限公司相关事项是否经董事会、股东会表决通过，相关程序是否合法合规，改制中是否存在侵害债权人合法权益情形，是否与债权人存在纠纷，是否已完成工商登记注册和税务登记相关程序，有限责任公司整体变更设立股份有限公司相关事项是否符合《公司法》等法律法规规定。

值得注意的是，虽然《公司法》第九条第二款规定：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”，但监管问答中仍明确要求中介机构对是否损害债权人利益进行核查。这主要的原因是未弥补亏损的整体变更从一定程度上使得发行人在“资本保全原则”上产生了瑕疵，弱化了公司资本对于债权人的担保功能。对此，中介机构可参考在发行人股改时同时减资等相关案例（已过会案例：福安股份（603315），未过会案例：天津立中集团股份有限公司），通过对发行人净资产值、偿债能力以及整体变更的程序合法性上对是否损害债权人利益进行核查。

二、相关建议及意见
 

1、避免整体变更时存在未弥补亏损
 

发行人在进行整体变更时应当先行确认是否在会存在未弥补亏损（或者因会计差错追溯调整致使股改时存在未弥补亏损的），如果发行人的未弥补亏损的预测值不高，且可以在短期内通过利润进行弥补，那么发行人应当适当推迟整体变更的时点，以避免出现上述情况，否则根据本次监管问答，发行人在股改后需要运行满三年。
 

2、存在巨额未弥补亏损的发行人应当尽早进行整体变更
 

发行人若因行业情况或者历史经营原因存在巨额且无法短期内弥补的亏损，则应当尽早进行整体变更，接受中介机构的辅导，提高自身的持续盈利能力，以避免因上述情况而出现实质性的障碍导致无法通过监管部门的审核。
 

3、发行人已整体变更且当时存在未弥补亏损
 

本次监管问答对因会计差错变更追溯调整致使整体变更时存在未弥补亏损的发行人有巨大影响。此情况下，发行人若想要绕开监管规定的“运行满36个月”，可考虑采用以下两个方案：（1）申请成为试点创新企业。（2）先由股份有限公司股改回有限责任公司，合适时机再整体变更成股份有限公司。但上述方案中，第一种方案对发行人有较高标准的要求，并需要经过严格的认定程序；第二种方案因监管问答发布时间较短，目前尚无相关案例可参考研究，且可能会被认定为规避证监会的监管规则，可行性还有待商榷。
 

4、监管部门应对本问题进行更为详细的解答
 

当前相关法律法规并未对整体变更的法律性质及具体条件要求做详尽规定，仅用监管问答对整体变更事项进行规定，且存在对现行法律法规的“限缩解释”显然是不够严谨的。同时，监管问答对于“36个月”的具体时点以及相关披露义务等内容也未做细节规定，还有待相关监管部门出台正式的法律法规。

 
注：感谢实习生陈张达对本文的支持。