2019年3月15日，在改革开放40年后的关键节点，为贯彻中央进一步扩大对外开放的方针政策，第十三届全国人大第二次会议审议并表决通过了《外商投资法》，该部法律将自2020年1月1日起实施。届时，诞生于改革开放初期的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下合称“外资三法”）将退出历史舞台，而《外商投资法》将作为外商投资新时代的领航者，揭开外商投资企业新一轮变革的序幕。
 
一、《外商投资法》给外商投资企业的组织机构带来了什么影响？
 
相较于2015年1月曾公开征求意见、但最终束之高阁的《外国投资法（草案征求意见稿）》中条分缕析的规定，本次亮相的《外商投资法》进行了大幅瘦身，针对外商普遍关心的投资保护和管理问题，重点明确了全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度、不实行征收、保护知识产权、禁止强制转让技术等重要举措。在众多外商投资政策变化中，笔者关注到内资企业和外商投资企业“分而治之”的局面将被打通——外商投资企业的组织形式、组织机构及活动准则，将适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。
 
外资三法最早出台于我国改革开放的初期（70-80年代），在当时强调和区分不同所有制的立法背景下，采取了划分中外合资经营企业（以下简称“合营企业”）、中外合作经营企业（以下简称“合作企业”）和外资企业三大外商投资形态的监管思路。此外，受限于当时我国商事主体组织形式、组织结构等的法律制度尚未健全，外资三法中有许多关于外商投资企业组织形式等的规定与《公司法》（最早立法于1993年）及《合伙企业法》（最早立法于1997年）的规定不一致，譬如：部分合作企业没有法人资格（该等企业以下简称“非法人合作企业”）、合营企业及具有法人资格的合作企业（以下简称“法人合作企业”）仍以董事会为最高权力机构。
 
《外商投资法》实施后，外资三法将被废止。原本依据外资三法设立的外商投资企业将在五年的过渡期内将组织形式、组织结构及其活动准则调整至与《公司法》或《合伙企业法》等法律的规定相符。截至2018年年底，我国累计设立的外商投资企业约96万家。^[[1]] 可预计在未来五年过渡期内，将有大量的外商投资企业必须进行组织机构或组织形式调整。
 
二、有哪些外商投资企业的组织形式及组织机构须进行调整？
 
根据国家统计局、原国家工商行政管理总局 ^[[2]] 于2011年最新修订和发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》，外商投资企业包括：合营企业、合资企业、外资企业、外商投资股份有限公司 ^[[3]] 和其他外商投资企业（主要指外商投资合伙企业）。由于前述各类外商投资企业均有国务院或有关部门为其量身打造的专属规定，因此，其中有哪些类型的外商投资企业须进行组织形式和/或组织机构的调整？如须调整，又将面临哪些变化？下文中，笔者将分类论述，为大家梳理具体的调整要求：
 
1、合营企业、法人合作企业须调整组织机构及其活动准则
 
根据《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》的规定，合营企业、法人合作企业的组织形式是有限责任公司，因此其组织形式无须变更。但是，一般的有限责任公司的最高权力机构为股东会，股东会由全体股东组成；而合营企业、法人合作企业的最高权力机构为董事会，董事由合营（作）各方参照出资比例、投资或者提供的合作条件协商确定。因此，合营企业、法人合作企业须将组织结构及其活动准则调整至与《公司法》规定的有限责任公司相符。
 
《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》还规定，合营企业、法人合作企业的章程修改、注册资本的增加或减少、企业合并和分立、企业终止和解散等事项须由出席会议的董事一致通过方可作出决议。^[[4]] 这意味着董事对重大事项拥有一票否决权。因此，实践中合营（作）各方在协商董事席位时，可能不向出资比例低的小股东分配董事席位，此类小股东便没有机会参与董事会的重大事项表决。《外商投资法》实施后，合营企业、法人合作企业将根据《公司法》设股东会为最高权力机构，让小股东都能参与重大事项的审议。更重要的是，《公司法》规定，股东会作出修改章程、增加或者减少注册资本、以及合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。^[[5]] 这意味着原本没有委派董事的小股东也将有权参与重大事项的投票表决，进而引发新一轮的股东博弈。
 
此外，根据《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》的规定，合营企业的董事由合营各方委派。对此，多数外资主管部门的窗口意见是：董事会中应既有中方委派的董事，又有外方委派的董事。同时，上述实施条例和细则还规定，中外一方担任董事长的，他方担任副董事长。然而，上述规定及实操容易引发企业的困扰，例如：当有内资企业希望引入外方投资者，但外方的投资比例较低时，内资企业的现有股东可能无意在公司引入外资、变更为合营企业后，给予外方董事席位（甚至副董事长职位），但这又不符合法律规定及实操要求。《外商投资法》实施后，上述问题将不再成为困扰，因为根据《公司法》规定：非职工代表董事由股东会选举和更换，董事长、副董事长的产生办法由章程规定。这赋予了合营企业在董事选任中更灵活的选择权，使合营企业可根据切身需要，合理安排董事长、副董事长、董事的人选。
 
2、非法人合作企业须调整组织形式、组织结构及其活动准则
 
对于合作企业而言，还存在一种不具有法人资格的组织形式——非法人合作企业，其既不是《公司法》意义上的公司，也不属于《合伙企业法》规定的合伙企业。因此，非法人合作企业须变更组织形式，改制为公司或合伙企业。根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，非法人合作企业设联合管理委员会为权力机构，由合作各方委派的代表组成，决定企业一切重大问题。因此，非法人合作企业在改制为公司或合伙企业时，还须根据《公司法》或《合伙企业法》的有关规定设置适用的组织结构及其活动准则。
 
值得特别注意的是，《中外合作经营企业法实施细则》规定：非法人合作企业的合作者的投资或者提供的合作条件仅供合作企业统一管理和使用，所有权仍归合作各方分别享有，合作各方也可以约定为共有或部分共有；合作企业经营积累的财产，亦将归合作各方共有；非法人合作企业及其合作各方系依照民事法律规定承担民事责任。根据《民法总则》的规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任（法律另有规定的除外）。鉴此，非法人合作企业的合作者对非法人合作企业的债务承担无限责任。
 
《外商投资法》实施后，非法人合作企业的组织形式可选择变更为公司（包括有限责任公司、股份有限公司）或合伙企业（包括普通合伙企业、有限合伙企业）。在不同的改制方案下，合作者在改制后承担的法律责任亦有所不同，具体如下：

组织形式		非法人合作企业的合作者
改制前	改制后	改制后的身份	改制后承担的法律责任
非法人 合作企业	有限责任公司	股东	以其认缴的出资额为限对公司承担责任
	股份有限公司	股东	以其认购的股份为限对公司承担责任
	普通合伙企业	普通合伙人	对合伙企业债务承担无限连带责任
	有限合伙企业	普通合伙人或 有限合伙人	普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任

 
3、多数外资企业无须调整组织形式、组织机构及其活动准则
 
根据《外资企业法实施细则》的规定，外资企业（指《外资企业法》第二条所述的依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业）的组织形式为有限责任公司，因此其组织形式无须变更。^[[6]] 但是，《外资企业法实施细则》（最早发布于1990年）自出台起就未对外资企业的组织结构及其活动准则作出详细的规定。直至1994年《公司法》实施后，《公司法》要求：外商投资的有限责任公司适用《公司法》；外资三法另有规定的，适用其规定。然而，由于《外资企业法实施细则》的出台早于《公司法》，实操中已存在未按照《公司法》规定设置组织结构的有限责任公司，譬如：部分早期设立的外商合资企业并未设有《公司法》所规定的股东会。值得注意的是，《公司法》实施初期，由于各地、各部门对外资企业组织结构的法律适用问题存在不同理解，造成了在此期间及在此之前设立的部分外资企业的组织结构与《公司法》的规定仍然不完全相同。
 
实操层面的逐渐统一和完善发生在2005年《公司法》修订后——原国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日联合印发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，明确了外商合资、外商独资的有限责任公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。随后，原国家工商行政管理总局紧接着于2016年5月26日印发了《关于实施〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉的通知》，进一步明确了对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不做强制要求，由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
 
在这样的历史背景下，2016年后成立的外资企业在其设立之初即已按照《公司法》的规定设置好相关组织机构及其活动准则，不少在2016年前成立的外资企业也纷纷根据《公司法》的规定进行了相应调整。综上，除2016年前成立、又未根据《公司法》修改章程的外资企业外，多数外资企业在《外商投资法》实施后便无须调整组织机构及其活动准则。
 
4、外商投资股份有限公司、外商投资合伙企业无须调整组织形式、组织机构及其活动准则
 
在不断前进的时代潮流中，外商投资的形式也朝着多元化的方向持续发展。鉴于合营企业、法人合作企业、外资企业的组织形式都是有限责任公司，而实践中又产生了股份有限公司、合伙企业引入外商投资的新需求，因此外商投资股份有限公司、外商投资合伙企业这两种新的组织形式应运而生。
 
对外商投资股份有限公司而言，原对外贸易经济合作部 ^[[7]] 最早于1995年发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，外商投资股份有限公司可采取发起方式或募集方式设立，且两种设立方式均须符合《公司法》的规定。^[[8]] 因此，外商投资股份有限公司无须调整组织形式、组织结构及其活动准则。
 
对外商投资合伙企业而言，国务院曾于2010年发布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，且原国家工商行政管理总局于同年发布了《外商投资合伙企业登记管理规定》，均规定外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业应当遵守《合伙企业法》。因此，外商投资合伙企业无须调整组织形式、组织结构及其活动准则。
 
三、合营企业和合作企业该按照什么样的流程调整组织形式及组织机构？
 
在中美贸易战的大背景下，为应对纷繁复杂的国际形势，各相关部门求同存异，方使《外商投资法》草案历时三月便横空出世。因此，《外商投资法》以原则性规定为主，未就外商投资企业如何进行组织形式及组织机构调整（以下或称“改制”）进行明确规定，而是技巧性地将具体实施办法交给国务院及相关主管部门后续出台配套规则。鉴于具体实施规定尚未公布，笔者借鉴过往经验，尝试提供立法建议及实操参考思路如下：
 
1、合营企业、法人合作企业的组织机构及其活动准则的变更流程
 
由于合营企业、法人合作企业的组织形式为有限责任公司，《外商投资法》实施后无须变更组织形式，但应根据《公司法》的规定新设股东会，以替代原董事会成为权力机构，决定公司的重大事项；而新董事会将“降级”为对股东会负责的经营决策机构，负责制订公司重大事项的方案等。当然，如改制过程中一方退出，合营企业、法人合作企业还可能变更为一人有限责任公司，进而不设股东会，直接由该一人股东决定公司的重大事项。此外，改制后股东较少或者规模较小的有限责任公司，亦可不设董事会，直接设一名执行董事，行使章程规定的职权。
 
至于合营企业、法人合作企业组织机构及其活动准则的改制流程及方案，笔者建议参考“合营企业或法人合作企业（在外方或中方退出后）变更为内资企业或外资企业”的方式。其中，最为关键的决策程序环节——亦是合营（作）各方权利重新洗牌和各方博弈的环节——或涉及：
 
（1）由合营（作）各方重新协商各方的权利义务，变更原合营（作）企业合同，并在此基础上签署股东协议（如需），制订新章程草案；^[[9]]
（2）由合营企业、法人合作企业的董事会作出根据《公司法》的规定调整组织机构及其活动准则等相关事项的决议；
（3）由合营（作）各方以股东身份召开股东会，作出新设股东会、通过新章程、选举董监事、以及其他与组织机构调整有关事项的决议；
（4）由全体股东签署新章程，并根据新章程选举董事长（如有），由新董事会作出聘任总经理的决议（如需），并由新监事会作出选举监事会主席的决议（如需）。
 
笔者注意到，在法人合作企业中，有部分合作者选择提供实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利作为合作条件。在此类企业的工商登记信息中，企业的注册资本仅记录以现金投资的合作者的出资额，而提供合作条件的合作者的认缴出资额登记为0、“持股比例”亦为0%的情形。笔者认为，在此类法人合作企业的改制过程中，或需考虑由“未持股”的合作者以其已提供的合作条件及其孳息（如有）进行重新出资，并评估作价，办理产权转移手续，用以认缴出资，保障提供合作条件的合作者在改制后公司中应享有的合法权益。
 
2、非法人合作企业的组织形式、组织结构及其活动准则的变更流程
 
如前所述，非法人合作企业本不属于公司或合伙企业，因此要求其改制为公司或合作企业会相对复杂。下文中，笔者将以“非法人合作企业选择变更为有限责任公司”为例，浅析非法人合作企业改制为有限责任公司可能涉及的关键决策环节。
 
由于非法人合作企业不具有独立承担民事责任的能力，若其选择根据《公司法》改制为有限责任公司的，将取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。而且考虑到合作各方的投资或提供的合作条件、经营积累的财产归合作各方所有，在非法人合作企业改制过程中，还需合作各方将原始投资或合作条件及其孳息（如有）、以及企业经营积累的净资产作为出资，认缴新设公司的注册资本。其中：
 
（1）对于合作者原始提供的非货币财产投资、合作条件，应当核实财产、评估作价，依法办理产权转移手续。
（2）对于非法人合作企业经营积累的净资产，应当进行产权界定。对此，笔者建议参考全民所有制企业、集体所有制企业、国有企业改制的相关规定进行清产核资、财务审计、资产评估等。
（3）对于原以非法人合作企业名义举借的债务，笔者建议可参考《公司法》规定的“有限责任公司变更为股份有限公司、或者股份有限公司变更为有限责任公司”的处理方案——非法人合作企业改制前的债权、债务由其改制后的公司承继。
 
至于非法人合作企业改制流程及方案，笔者建议参考全民所有制企业、集体所有制企业、国有企业改制的方式进行。在决策程序环节中，或涉及：
 
（1）由合作各方重新协商各方的权利义务，并就原始投资或合作条件及其孳息（如有）、和企业经营积累的资产、债权、债务进行清产核资（期间还可聘请具备相应资质的事务所进行财务审计、资产评估）；
（2）由合作各方根据清产核资的结果，确定各方的权利义务，变更原合作企业合同并在此基础上签署股东协议（如需），制订新章程草案；
（3）由原非法人合作企业的联合管理委员会作出根据《公司法》的规定调整企业组织形式、组织机构及其活动准则等相关事项（包括确认变更前的资产、债权、债务由变更后的公司承继）的决议；^[[10]]
（4）由合作各方以股东身份召开首次股东会，作出变更为公司、通过新章程、选举董监事、以及其他与组织机构调整有关事项的决议；
（5）由全体股东签署新章程，并根据新章程选举董事长（如有），由董事会作出聘任总经理的决议（如需），并由监事会作出选举监事会主席的决议（如需）。
 
四、合营企业和合作企业在改制过程中可能会遇到那些疑难问题？
 
合营企业和合作企业在改制过程中，除了程序上有待于国务院及相关部门加以明确外，实操层面还可能遇到不少疑难问题。笔者在相关规则尚未出台前，先就改制过程中可能遇到的疑难问题略举一二，供决策机关参考及法律同仁探讨：
 
1、与企业僵局和五年过渡期届满有关的问题
 
合营企业、法人合作企业的改制过程中：
 
（1）若因合营（作）各方无法达成合意或其他原因陷入僵局，例如有一方拒不配合企业改制，其他方是否可根据《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，解除该方的股东资格？
（2）若因企业陷入僵局，导致无法在《外商投资法》设定的五年过渡期完成改制，合营（作）一方是否可根据《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》的规定，提起解散公司诉讼，并就此进行清算？^[[11]]
（3）若因各种原因导致企业无法在《外商投资法》设定的五年过渡期内完成改制的，外商投资企业是否可能被列入异常经营名录，或被吊销营业执照，甚至被强制解散并清算？
 
2、与合作条件的出资和评估有关的问题
 
合作企业的改制过程中，对于提供合作条件的合作者，在改制过程或需以合作条件进行出资，那么：
 
（1）如果合作者提供的合作条件为非货币财产的，此类合作条件应当如何进行缴付出资？
（2）如果合作者提供的合作条件在企业经营过程中已经发生转化，那么无法“转回”为初始合作条件的部分该如何进行出资？
（3）若涉及提供的合作条件是土地使用权，且该等土地使用权系通过划拨方式取得、且登记在中方合作者名下的，能否申请变更为出让用地，以实现土地使用权出资？
（4）合作者若以非货币财产的合作条件进行出资的，根据《公司法》须作价评估，但考虑到非货币财产的耗损、折旧、摊销及市场价格波动，评估基准日该如何确定，相关耗损等又该如何补偿或折价？
（5）对于合作者以非货币财产的合作条件重新出资的过程中涉及的税务成本，是否可参照适用特殊性税务处理的相关规定？
 
3、与债务承担有关的问题
 
非法人合作企业改制的过程中，如果企业选择改制为公司或有限合伙企业，合作者的身份可变更为“公司股东”或“有限合伙企业的有限合伙人”。在此情形下，原本合作者应对非法人合作企业的债务承担无限责任，但在企业改制后，其对企业的责任将“减轻”为以出资为限的有限责任，会降低企业的偿债能力，影响债权人利益，那么：
 
（1）是否应参照“减资”的程序，通知债权人，并在报纸上公告？
（2）债权人是否有权要求非法人合作企业或其合作方提前清偿债务、或者提供相应的担保？
（3）合作方是否须出具承诺函，承诺对改制前非法人合作企业的债务承担无限连带清偿责任？
（4）若在清产核资和财务审计时，发现企业出现“资不抵债”的情形，是否还应当继续改制，还是由合作一方、或债权人根据《企业破产法》的规定向人民法院提出重整、或者破产清算申请？
 
结语：
 
《外商投资法》如改革开放四十周年后的又一缕春风拂面而来，自此将代替外资三法，肩负起我国外商投资领域基础性、框架性法律准则的重担。《外商投资法》适用的同时，还要求外商投资企业根据《公司法》或《合伙企业法》的要求调整组织形式、组织机构及活动准则，并给予了外商投资企业五年的过渡期进行改制。然而，如上文所述，外商投资企业的改制尚存诸多疑难的法律问题，对应的处理方案也有待国务院及相关部门出台配套规则加以明确。对此，笔者将继续跟进，敬请期待。
 
附表：《公司法》规定的有限责任公司与中外合资经营企业、中外合作经营企业的组织结构及其活动准则的比较

类型	《公司法》规定的 有限责任公司	中外合资经营企业	中外合作经营企业
适用法律	《公司法》	优先适用《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》，其次适用《公司法》	优先适用《中外合作经营企业法》及《中外合作经营企业法实施细则》，其次适用《公司法》
组织形式	有限责任公司	有限责任公司	有限责任公司，或非法人组织
股东会 设置	有	无	无
最高权力 机构	股东会	董事会	董事会，或联合管理委员会
董事会 组成人数	3至13名，可设1名执行董事	不少于3名董事	至少3名董事或联合管理委员会成员
董事产生	非职工代表董事由股东会选举和更换；职工代表董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生	合营各方参照出资比例协商确定	合作各方参照其投资或者提供的合作条件协商确定
董事任期	不超过3年	4年	不超过3年
正、副董事 长的产生	由公司章程规定	合营一方担任董事长的，由他方担任副董事长	合作一方担任董事长或联合管理委员会主任的，由他方担任副董事长或副主任
最高权力 机构的法定 出席人数	由公司章程规定	全体董事的三分之二以上	全体董事或联合管理委员的三分之二以上
重大事项 内容	修改公司章程 增加或减少注册资本 公司合并、分立、解散或变更公司形式	修改合营企业章程 增加或减少注册资本 合营企业合并、分立 合营企业中止、解散	修改合作企业章程 增加或减少注册资本 合作企业合并、分立或变更组织形式 合作企业解散 合作企业的资产抵押
重大事项表决通过门槛	经代表三分之二以上表决权的股东通过	经出席会议的董事一致通过	经出席会议的董事或联合管理委员一致通过
总经理、副经理的产生	由董事会聘任	正、副总经理或正、副厂长由合营各方分别担任	由董事会或联合管理委员会聘任
法定代表人	由董事长、执行董事或经理担任	由董事长担任	由董事长或联合管理委员会主任担任
监事会	设1至2名监事，或设监事会（成员不少于3名）	按照公司自治原则，由公司章程规定，可参照《公司法》设监事或监事会	组织形式为有限责任公司的，按照公司自治原则，由公司章程规定，可参照《公司法》设监事或监事会；组织形式为非法人组织的，不设监事或监事会
利润分配	按实缴出资比例分取红利，但全体股东另有约定的除外	按注册资本比例	按合作企业合同约定