【问题】

随着经济生活的飞速发展，采取隐名方式投资有限责任公司的情形越来越普遍，随之引起的纠纷也日益复杂。在名义股东未经实际出资人同意擅自转让股权的情况下，所引发的纠纷涉及到名义股东、实际出资人、公司、受让方等多方的法律关系，此时，受让方是否能取得股权呢？

【高频法条】

1、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号）第二十四、二十五条
2、《中华人民共和国物权法》（主席令〔2007〕第62号）第一百零六条
3、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第十五、十六、十七、十八、十九、二十一条
4、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第三条第一款

【解析】

针对有限责任公司名义股东擅自转让其代持股权的上述问题，笔者从以下几个方面进行分析研究：
1.名义股东与实际出资人谁才是股东？
2.名义股东擅自转让股权系有权处分行为还是无权处分行为？
3.名义股东擅自转让股权所签订的股权转让合同的效力如何？
4.受让方能否取得股权？

一、名义股东与实际出资人谁才是股东？

隐名投资是指投资人实际出资，但是公司的章程、股东名册、出资证明书和工商登记等却显示他人为股东的一种投资方式，在这种投资方式中，实际出资并享有投资收益的人被称为 “实际投资人”或者“隐名股东”，而被投资公司对外公示的投资者则可称为“名义股东”或者“显名股东”。 其中，名义股东可能包括几种情形：仅办理工商登记、工商登记+股东名册登记、工商登记+取得出资证明书等。而实际出资人则可能分为：全隐名（公司内部或工商部门均未登记）、半隐名（公司内部有登记或以股东身份实际参与公司决策管理，但工商部门没有登记）。

在隐名投资的情况下，谁才是股东，一直是有争议的。

根据《公司法》第25、27、28、31、32条等相关规定，有限责任公司的股东应同时具备以下实质要件和程序要件：（1）记载于公司章程；（2）按章程规定履行出资义务；（3）取得公司出具出资证明书；（4）记载于股东名册中；（5）在工商登记中记载。就隐名投资而言，实际出资人通过与名义股东就股权代持一事达成一致的意思表示，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东的投资形式，因此，不管是实际出资人还是名义股东都仅具备上述部分要件。从我国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释三》”）的现有规定来看，立法上采用了折衷说“双重标准、内外有别”的原则，即认为在股东资格的认定问题上，应区分内部法律关系和外部法律关系。对于实际出资人与名义股东内部而言，遵循契约自由与意思自治，肯定代持协议的效力，承认实际出资人才是股权及股权投资权益的所有者；在与第三人（包括公司及其他股东）的外部法律关系的处理上，采取形式要件说，遵循现代商法的外观主义原则和公示公信原则，确认名义股东的股东资格，以维护交易安全，稳定交易秩序。

《公司法司法解释三》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

——从该条规定来看，实际出资人可以通过特定的协议来约束名义股东的具体行为，从而保障自己应当享有的具体投资权益，但是，法律只是保障实际出资人的“投资权益”而非作为公司的股东资格。同时，实际出资人也并非一定可以成为公司股东，他必须经过该公司其他股东过半数通过才能成为公司的显名股东，也就是说，在实际出资人履行显名程序以前，实际出资人并不是公司的股东，不能依据与名义股东签订的代持协议向公司或其他股东主张身份上的权利，此时，名义股东仍然该公司的合法股东。
 
二、名义股东擅自转让股权系有权处分行为还是无权处分行为？

1、名义股东擅自转让股权系无权处分行为

对于该问题，理论界也存在争议。

一种认为是有权行为。主张认为名义股东既然被认为是公司的合法股东，那么，其对自己名下的股权就享有完全的占有、使用、处分、收益的权能，其处分权应是有效且值得信赖的，第三人能够直接依据双方签订的股权转让协议取得相应的股权，而不管该第三人主观上是否善意。

一种认为是无权行为。名义股东虽然对外被认定是合法股东，但在隐名投资关系中，就其与实际出资人之间股权的归属问题，应按照当事人的真实意思表示来认定，故未经实际出资人同意之前，其转让股权的行为为无权行为。
实务中认可的是后一种观点，即名义股东擅自处分股权应当构成无权处分行为。《公司法司法解释三》第25条规定，名义股东擅自转让股权行为可以参照适用“善意取得制度”，该条款虽然没有名言名义股东擅自处分股权系无权处分行为，但是，善意取得的一个重要前提就是存在无权处分行为，只有在此前提下，才满足适用善意取得的条件。因此，该25条所隐含的前提就是“名义股东擅自转让股权系无权处分行为”。最高院在审理“薛惠玶与陆阿生等委托代理合同纠纷”二审案件【（2013）民一终字第138号】中，即持该观点，认为，“陆阿生（名义股东）与边界公司（受让方）签订《股权转让协议》转让本案争议股权的行为构成无权处分”。

2、关于擅自转让的理解

顾名思义是指未经相关权利人的同意进行转让的行为。笔者认为，根据《公司法》及《合同法》等有关规定，在隐名投资情况下，权利人包括实际出资人和其他股东。具体如下：

第一，相对于实际出资人，除代持股协议另有约定外，名义股东转让股权应经过实际出资人同意，否则，实际出资人可根据《合同法》相关规定及依据股权代持协议的约定向名义股东主张违约责任，包括要求名义股东与受让方解除股权转让合同，恢复股权代持状态。但，实际出资人不能直接向受让方主张股权的相关权利，除非受让方受让股权时并非善意。

第二，相对于其他股东，根据《公司法》第71条规定，除股东之间转让或章程另有规定外，公司其他股东具有优先购买权。因此，若名义股东未经其他股东同意擅自向股东之外的第三方转让股权的，其他股东知情后在30日内主张优先购买权的，可向法院申请撤销名义股东的股权转让合同，同时，主张行使优先购买权。即代持股权的转让需通知其他股东，否则存在被撤销的法律风险。
 
三、名义股东擅自转让股权所签订的股权转让合同的效力问题

在名义股东处分其名下代持股权被定性为无权处分的情况下，名义股东与受让方签订的股权转让合同的法律效力如何，实践中亦存在不同的观点和裁判案例，有的认为是无效合同，有的认为是效力待定合同，有的认为是有效合同。

从《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第三条第一款 “当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持” 这一规定来看，最高院在考虑该问题时，系将无权处分合同效力与无权处分行为效力作区分处理，无权处分行为发生后，是否事后追认及是否构成善意取得均仅对无权处分行为的效力产生影响，而对无权处分合同效力不具影响。最高院的这一观点，亦体现在最高院在审理“薛惠玶与陆阿生等委托代理合同纠纷”二审案件【（2013）民一终字第138号】一案的审理中，该案即引用了该《买卖合同司法解释》的规定，认定“实际出资人薛惠玶主张名义股东陆阿生与受让方边界公司签订的《股权转让协议》无效，无法律依据”。因此，针对名义股东擅自处分其名下股权的法律行为，隐名股东如果以无权处分为由主张名义股东与交易对方签订之合同无效，将不会得到支持。当然，此时名义股东擅自转让股权所签订的股权转让合同的是否有效，还要考虑该合同是否存在合同法52条的无效情况。
 
四、受让方如何善意取得代持股权的法律分析

如上述分析，如公司其他股东依法在合理期限内主张并行使优先购买权的，则受让方将不能取得股权（包括不能善意取得）。如其他股东未依法主张及行使优先购买权的，在名义股东擅自转让股权所签订的股权转让合同不存在合同法第52条规定的无效情况下，实际出资人无权再诉求确认合同无效，那么，此时受让方是否就必然能取得股权呢？ 答案是否定的，根据《公司法司法解释三》第二十五条的规定，此种情况下，“ 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”，因此，如果受让人符合善意取得的要求，则可以取得股权；反之，则无法取得股权。

以下就代持股权善意取得的相关规定及条件进行展开分析：

1、善意取得代持股权的相关规定。

《物权法》第106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，以及《物权法司法解释一》第21条规定，“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第106条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效； （二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”

据上述规定，在不存在转让合同被认定无效或被撤销的情形下，善意取得需满足“受让时善意”、“合理价格转让”以及“完成登记”，但是该“登记”系内部登记或外部工商登记存在争议。

2、如何认定受让时受让方是善意的。

（1）如何确定股权转让的“受让时”。《物权法司法解释一》第18条规定，“物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”

据此，笔者认为，上述物权转让的“受让时”主要指物权转让后产权转移至受让方的时点，因此，股权转让的“受让时”应指受让方取得股权的时点。根据《公司法》第32条规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”，工商登记系股东身份对外公示的程序，实际上，股东在公示前在公司内部已取得股东资格行使股东权利，故工商登记的时点不宜作为股东取得股权的时点。另，《公司法》明确股东名册中的股东可行使股东权利，而出资证明书、公司章程、公司股东会决议文件等也是公司对股东身份的认可，是股东行使权利的体现或依据，因此，股权转让的时点可以是“记载于股东名册”、“取得出资证明书”、“记载于公司章程”、“以股东身份参与公司管理和决策（如股东会决议）”等时点。（如同时存在上述多个时点，则以时间最早的时点为准。）

（2）如何确定受让方“善意”。参照《物权法司法解释一》第15条规定，“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”据此，受让方善意的要求：对股权代持不知情且对于不知情无重大过失；另外，受让方不知情且无重大过失的举证责任在于实际出资人。

而实务中，实际出资人如何证明受让方知情或应该知情，需结合各方的身份情况予以综合判断，比如：实际出资人属于半隐名（公司内部有登记或以股东身份实际参与公司决策管理，但工商部门没登记）），则受让方是否为公司股东、高管、股东决策时的参与人员等可能知道股权代持的人，以及是否为上述人员的近亲属等，如果是的，则可作为协助判断是否知情的依据之一。另外，在上述（1）分析的“受让时”之前，如实际出资人发现股权转让事宜，则实际出资人有权向受让方披露代持情况，披露后受让方则不能再善意取得名义股东转让的股权；或者在上述“受让时”之前，如受让方知道股权代持的情形，则受让方不能再善意取得股权；如受让方在上述“受让时”之后才知道股权代持的，仍可善意取得代持股权。

3、如何认定以合理价格受让。《物权法司法解释一》第19条规定，物权法第106条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。以及参照《合同法司法解释二》第19条规定，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。

据此，如实际出资人主张转让价格不合理的，应结合公司所在地的市场价格（需注意的是，有限责任公司的股权不同于股份有限公司，可能没有可参考的市场价值。届时，股权价值需结合公司净资产，股权溢价、股东实际投入、未分配盈利、公司债权债务、公司商业信誉、行业资质等有形或无形的资产予以综合认定，无法认定的，则可能需要委托评估），如果低于市场交易价值的70%，参照上述规定，一定程度上可认为股权转让的价格是不合理低价。

4、是否需要办理股权变更的工商登记。参照《物权法》第106条规定，善意取得物权要求应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，均为受让方成为物权人的法定条件。那么，股权转让的受让方如何取得股权。如上述分析，工商登记系股东身份对外公示的程序，且公示前股东在公司已取得股东资格及行使股东权利，因此，办理工商登记不是受让方善意取得股权的法定条件。

结合上述分析，笔者认为，受让方取得股权的情形包括：达成股权转让协议后，被载于股东名册、取得出资证明书、记载于公司章程、以股东身份参与公司管理和决策（如股东会决议）、其他股东过半数同意变更股东等公司内部公示或认可的情形（如有多个情形的，以出现时间最早的情形为准）。理由：受让方如果不能满足上述情形之一，则不能直接向公司主张股东的权利，受让方只能通过名义股东代为行使股东权利，导致股权转让合同变“股权代持协议”，此时，如认可受让方已取得股权，亦不符合《公司法司法解释三》第24条第3款规定的，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定。

五、分析总结与启发

1、综上，受让方可以依法善意取得代持股权，具体需满足以下条件：

（1）《股权转让合同》不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，以及不存在因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销的情形；

（2）受让方已取得公司其他股东过半数同意，或取得出资证明书或记载于章程或记载于股东名册或已以显名股东身份在公司参与公司决策和管理；

（3）受让方在符合上述第（2）项条件之前，对股权存在代持的事情不知情且对于不知情不存在重大过失，即受让股权时是善意的；

（4）受让股权时价格合理，具体需对公司净资产，股权溢价、股东实际投入、未分配盈利、公司债权债务、公司商业信誉、行业资质等有形或无形的资产予以综合综合考虑，一般不低于市场价格的70%。

2、律师业务中的启发：

在非诉业务中：作为实际出资人要保留出资的证明材料，并结合自身情况（是否存在身份限制、权利限制等）决定是否向公司披露实际出资人的身份，是否协调公司在不变更工商登记的前提下出具出资证明书，以此来降低名义股东擅自转让股权的风险；作为受让方，不仅需核实公司股东的工商登记情况，也应向公司核实是否存在内部代持股的情形，包括要求转让方出具股东出资证明书或公司股东名册或公司章程以及其他股东同意转让股权等全部或部分文件，通过上述核查，减少出现股权代持的可能，在低于合理价格受让股权时，可降低因存在代持股情形且不符合善意取得要求（合理价格受让）被实际出资人主张权利的风险。