本文作者在参与某企业破产清算案件过程中遇到了挂靠工程的工程款取回问题，即在被挂靠方进入破产清算后，挂靠工程款应作为挂靠方的工程款由其行使取回权还是作为普通债权进行申报。本文试图结合法理和情理，对这一问题进行初步的探讨。
一、法理上的探讨
（一）工程挂靠行为的性质
尽管“挂靠”一词并非严格意义上的法律名词，但是“挂靠”之名由来已久，并在建设工程活动中普遍出现。一般而言，“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务并向该资质施工企业交纳相应管理费的行为。
具体而言，工程挂靠行为存在三方当事人，两个法律关系。三方当事人即发包人、被挂靠人、挂靠人（或称实际施工人，本文只讨论实际施工人与挂靠人一致的情形），两个法律关系即：1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人之间的承包合同关系；2、承包人与实际施工人之间的挂靠合同关系。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当以违反法律、行政法规的强制性规定认定为无效。因此，在效力上，前后两合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
尽管“工程挂靠”中两合同关系无效，但是在工程质量合格的情况下，根据相关司法解释，合同的履行仍参照合同约定：
1、依据《建工司法解释（一）》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，承包人有权按照合同约定向发包人主张合同价款，而基于公平原则，实际施工人也有权要求承包人向其支付扣除管理费后的工程价款。
2、依据《建工司法解释（一）》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《建工司法解释（二）》第25条：“实际施工人根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”若做扩大解释，在发包人未向承包人支付工程款的情形下，挂靠中的实际施工人可以参照代位权制度行使“代位权”，请求支付工程款。但是此点在实务中争议颇多，且司法裁判近年来采取越来越严格的态度，不再随意做扩大解释，可突破合同相对性的情形逐渐限于转包、违法分包的情形，“挂靠”越来越被排除在外。
（二）挂靠工程款的“取回”
虽然合同无效，但是挂靠方在工程经竣工验收合格的情况下至少可以参照合同约定向被挂靠方主张相应工程价款，在明确了这一点之后，问题便进一步展开：在被挂靠方处于破产清算情况下，挂靠方欲“跳过”债权申报，直接“取回”该挂靠工程款，是否可行？
1、实际施工人享有的请求权
在发包人将工程款支付给承包人后，一般观点认为，工程款从形式上已成为承包人的财产，而实际施工人有权请求承包人参照挂靠合同约定支付扣除一定管理费后的工程款。实际施工人的请求权是基于挂靠合同中的约定，是一种债权请求权。
2、破产取回权
相较而言，破产取回权是一种物权请求权。破产取回权是指在破产程序中，在对债务人财产范围进行清理时，对于不属于债务人占有或者其他权利人不依照破产程序，通过破产管理人直接将该财产予以取回的权利。（破产取回权分为一般取回权和特殊取回权，本文只讨论一般取回权。）《企业破产法》第38条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”一般取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权特征。根据民法的一般原则，物的所有人或者对物享有占有权或者使用权的人，得基于本权对非法占有人请求返还，而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现，唯不同之处在于取回权的行使并不以“无权占有”为前提，破产人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产不属于破产财产，相应权利人可以行使取回权。
3、初步结论
破产取回权是一种物权请求权，而实际施工人的请求权却为债权请求权，从这一角度看，似乎可以认为，实际施工人对挂靠工程款不享有取回权，其对承包人享有的债权与其他债权人债权性质相同，仅能作为普通债权人申报债权。
二、情理上的探讨：
（一）工程款实质上是实际施工人的财产
1、名义三方，实质两方
在挂靠工程中，虽然存在名义上的三方，但实质上只存在两方。在合同订立后，工程施工的合同义务都是实际施工人履行的，在事实上，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人于承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。通俗地讲，发包人是“给钱的”，实际施工人是“做事的”，从情理考虑，无论工程款如何转手，钱理应归属于“做事的”，否则就会形成一种“拿钱的没做事”、“做事的没拿钱”的奇怪局面，有孛公平。
2、挂靠双方“你情我愿”
在挂靠工程施工前，挂靠方和被挂靠方一般都已对相关事实及权利义务作出了明确的约定，是一种你情我愿的意思表示。尤其从管理费的约定可以看出，被挂靠方是认可挂靠工程款的归属的，也正是基于这种认可，其与挂靠方才会约定从挂靠工程款中抽取一定比例作为管理费。这种“你情我愿”使双方都能够一致认同：工程款归属挂靠方，但被挂靠方须从中收取一定比例管理费。因此，若不单纯根据形式判断，挂靠工程款实质上是实际施工人的财产。
（二）工程款不列为破产财产更具合理性
1、利益保护的考量
尽管法律上对转包、违法分包、挂靠等行为进行了否定性评价，并直接否定了上述行为中的合同效力，但是法律又允许当事人在工程质量合格的前提下参照适用原合同约定，甚至允许实际施工人在某些情况下突破合同相对性，体现了对实际施工人利益的保护，也是对公平正义和社会稳定的追求。
从实际情况考虑，在施工过程中，往往存在实际施工人巨额垫资情形，这种情况下，实际上是实际施工人出钱替发包人建设工程，若无情地将其列为普通债权人，无视其实际付出，否定其应取得的对价，实在是一种缺乏人性的做法。此外，在工程款中往往包括大量农民工的工资，如果将挂靠工程款列入破产财产，事实上就等同于将农民工的工资列入破产财产，将严重损害农民工利益，导致难以解决的社会矛盾，影响社会稳定。劳动报酬在破产中的优先受偿权本来体现了对弱势群体的保护，若在此又对“农民工的工资”差别对待，则又是一种背道而驰。
2、破产财产的审查判断
作为破产管理人，判断一项财产是否属于破产企业的财产不应仅从形式上判断，而应当以事实为依据，进行实质性审查。若有证据能够证明实际上并非破产企业的财产，即使表面上被破产企业占有或以其名义领取或登记在其名下，仍不应将该财产无条件的列为该企业的破产财产而将其进行分配，这正是《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产规定二》）第2条规定基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产不属于破产财产的理念基础。
就挂靠工程款而言，虽然款项是直接打入承包人的账户，但是款项只是以承包人的名义收取，实质上是实际施工人的工程款。在一定程度上，挂靠工程款存在参照适用《破产规定二》第2条的可能，若可以适用，挂靠工程款应属于“基于其他法律关系占有、使用他人的财产不属于破产财产”。
三、货币能否成立取回权
（一）货币占有即所有的例外
货币作为一种特殊的动产，除了用于收藏的特种货币外，属于种类物，在交易上可以相互替代。对于一般的物，占有与所有被区分开了，但是货币却有所不同。货币的所有者与占有者属于一致，称为所有与占有一致原则。此处的占有仅指的是直接占有，也称为现实占有，是指占有人直接对物的控制和支配。当货币的占有丧失后，原所有权人不能行使原物返还请求权，也不享有追及权，而只有请求返还等额货币的权利，此项请求权为债权请求权。
货币所有与占有一致原则存在例外：
1、货币的辅助占有。货币辅助占有是指对于他人之物，基于特定之从属关系并受他人指示而占有。
2、信托所有权。我国《信托法》第16条规定，“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”
3、存款所有权。对于存款所有权，实务中存在较大争议，存在三种观点：存款债权说、存款物权说、双重所有权说。（1）存款债权说认为，存款合同关系的本质是债权债务关系，存款人将自己的存款存入银行，银行即取得存款的所有权，而存款人仅对本金和利息享有求偿权。（2）存款物权说认为，存款合同仅仅是将存款的使用权转移给银行，存款的所有权仍属于存款人。（3）双重所有权说则认为，银行和存款人对存款同时享有所有权。
4、纪念币或收藏币。国家发行的主要不是为了流通而是为了纪念或者收藏的数量极少的特种货币、收藏家收藏的具有显著个性特征的货币及因人的行为或其他原因特定化或具有特殊意义的货币等，一般也不适用占有即所有原则。
（二）货币能否成立取回权
1、原则上货币不能成立一般取回权。破产取回权的标的物不属于债务人所有但是却被其占有，这是取回权成立的前提，否则谈不上取回权的问题。由于货币是特殊的动产，适用动产交付的公示原则，又因货币资金的所有权与占有相一致，即占有即所有，占有货币的人意味着享有货币的所有权，货币的原权利人在失去对货币的占有之后，即丧失了所有权，与此同时享有的是债法上的救济，享有债权请求权。
2、特定化的货币可以成立一般取回权。《担保法司法解释》第85条列举了使货币“特定化”的三种方式——特户、封金、保证金，这是基于法律明文规定而使货币特定化。笔者认为，当事人之间的约定也可以使得货币发生“特定化”的效果，并且更具便利性和可操作性。货币特定化有两个特点：一是当事人双方有一致的特定化的意思表示；二是该特定化的意思表示具有一定的公示性，从而具有一定的对抗性。对于在银行账户中往来的款项，若能通过某种形式将款项特定化，保持特定款项的独立性不至于混同，则款项不因进入账户而归属于银行（存款物权说）或归属于户主，而可依当事人的特定意思发生或不发生以及如何发生所有权变动，故对特定化后的货币享有所有权的实际施工人得在破产中行使一般取回权。
四、总结：
综合上述分析，笔者认为，挂靠方在一定条件下可以对挂靠工程款行使取回权。首先，要对挂靠工程款应进行特定化处理；其次，要保持工程款独立性，避免发生混同。在破产案件中，若工程款已进入承包人或破产管理人账户，并已发生事实上的混同，则实际施工人难以行使取回权，只能作为普通债权人进行债权申报；若工程款尚未结算支付，或虽已进入管理人账户但未发生混同，仍具备独立性，则可向管理人请求行使取回权。
实践中，实际施工人较难得知挂靠工程款是否已经混同，故可直接向管理人主张取回权，待管理人决定是否认可。若管理人不予认可，则根据《破产规定二》第27条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”实际施工人可以向法院提起诉讼进一步主张权利。在此期间，实际施工人应与管理人、发包人充分沟通，尽力保持挂靠工程款的特定化和独立性，以提高法院认可取回权的可能性。
