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党内法规视角(四) | 中纪委《解释》中其他违纪行为的理解

2019-09-12 11:07:00

《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》(下称“中纪委《解释》”)第四条以明示方式,列举了数种违纪情形。那么,是否还存在党员领导干部违反规定插手干预工程建设项目招标投标活动行为的其他情形?答案是肯定的。在该条中第(五)项以兜底条款的形式指明了其他违纪行为同样要受到纪律处分。结合招标投标方面的实践经验,笔者对中纪委《解释》其他违反规定插手干预工程建设项目招标投标活动行为的情形,作一梳理。
 
一、干扰招标投标活动的正常监管、执法活动

招标投标的全过程都要受到行政主管部门的监管。这是其区别于其他缔约形式最重要的一点。行政监管部门的全过程监管与执法,是保证招标投标符合“公正、公平、公开”原则最重要的保障。反过来说,如果监管、执法活动受到了干扰,对招标投标的负面影响也是极其严重的。

根据《招标投标法实施条例》第4条,发展改革部门指导和协调招标投标工作,特别是国家重大建设项目,而工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。财政部门主要检查政府采购工程建设项目,而监察机关对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。这形成了多头管理、交叉执法的局面。

目前,招标投标活动的监管、执法主要有几种形式:1、主动监管,特别是针对规避招标、排斥潜在投标人的条件、串通投标这几项,属于监管的重中之重;2、投诉处理,这部分工作的重点是未按规定评标和投标人弄虚作假;3、行政复议。

干扰监管、执法活动,使招标投标活动中的违法违纪行为无法得到及时纠正,甚至为某些违法行为保驾,在部分区域形成“潜规则”“惯例”;有些不当监管颠倒黑白,改变原本合理合法的中标结果;更有甚者,无视监管、执法活动的程序合法性与合理性。究其原因,除了监管、执法部门对招标投标的法律、法规掌握不够外,也不排除有人为干预的可能性。

在中纪委《解释》对“违反规定插手干预工程建设领域行为”进行定义时,指明不仅利用职权或者职务上的影响,向相关部门、单位或者有关人员以指定、授意、暗示等方式提出要求属于违纪行为,“影响工程建设正常开展或者干扰正常监管、执法活动的行为”也属于违纪行为。
 
二、插手干预招标文件的编制

招标文件是招标活动的大纲,即是投标人编制标书、评标委员会评标和招标人定标最重要的依据,也是今后工程实施的工作依据,其编制质量和深度,关系着整个招标工作的成败;编制是否合法合规,更对招标工作是否符合“三公原则”有重大影响。但是,通过插手干预招标文件的编制,排除有竞争力的潜在投标人,或者保证特定投标人在投标时取得不当优势,也是招标投标活动中最常见的违纪情形之一。
 
按照有关规定,招标文件一旦上报主管部门备案,没有经过批准不得擅自修改。在雅安市的永定桥水库首部枢纽工程中,汉源县副县长、永定桥水库管理局局长兰绍伟对于许诺给自己好处的企业,不仅将工程招标报名情况、投标企业业绩要求、中标方式等秘密信息一一泄露,甚至私自篡改已上报备案的招标文件,降低业绩门槛帮助企业入围。[1]

干预招标人编制招标文件,导致招标文件存在以下情况,都属违纪:1、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;2、强招项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件; 3、对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;4、限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;5、强招项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。
其中,第1、4两点在实践中较为常见。也正因如此,有些党员领导干部和招标人甚至对此熟视无睹、司空见惯。比如,在2013年至2015年,巴中市公安局原装备财务处民警何开成(享受正县级待遇)在负责巴中市公安局业务用房项目工作期间,在设置排他性条款,帮助请托人控制的招标代理机构中标。2018年8月,何开成受到开除党籍处分。[2]
 
三、插手干预合同谈判

在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

这些规定,其本意有二:一是避免中标人与招标人勾结,投标时设置高门槛,排斥(潜在)投标人,清标时降低要求,确保中标人履约;二是避免招标人利用优势地位,任意压低价格,甚至以此为手段,逼走中标人。

事实是,在清标阶段改变实质性条件可谓屡见不鲜。个别党员领导干部编制招标文件时不周密、不审慎;合同谈判时任意改变实质性条件。有时候,本应在中标通知书发出后30日内完成的合同谈判甚至因此陷入僵局,给后续工作人为制造难题。
 
四、随意终止招标或重新招标

招标人随意地终止招标不仅违背诚实信用原则,而且会滋生招标人串通投标、弄虚作假、限制排斥投标人等违法行为,也会打击投标人的投标积极性。这也是常见的违法行为。

法定可以重新招标的情形只有几种:一是(含有效)投标不足3家;二是强招项目违法,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的;三是第一中标候选人弃标或违法。至于终止招标,原则上限于不可抗力情形。七部委关于施工、勘察设计、货物等招标投标部门规章均明确,除不可抗力外,招标人不能终止招标。这就是为了杜绝招标人通过随意终止招标或重新招标,达到排斥、限制潜在投标人或损害投标人的合法权益的目的随意终止招标对招标投标公平性的伤害。

另外,在政府采购项目中,因违法行为影响或可能影响中标的,未确定中标前,应终止本次招标;因重大变故、国家产业政策变化、规划改变、用地性质变更等非招标人原因导致政府采购任务取消,可以终止招标投标。

有观点误认为《招标投标法实施条例》第三十一条1款赋予了招标人终止招标权。但从全文来看,该条主要是规定招标人终止招标后的义务。法律法规并未赋予招标人终止招标的权利。不过,从该条表述看,终止招标后,通知对象是潜在投标人,可以推断主要针对截标前终止招标。所以,有观点认为这意味着招标人在截标前是可以任意终止招标的。
 
五、招标投标的地方保护主义

《中华人民共和国招标投标法》第六条,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发〔2004〕56号)在第一点“充分认识进一步规范招投标活动的重要意义”中指出“规范的招投标活动有利于鼓励竞争,打破地区封锁和行业保护,促进生产要素在不同地区、部门、企业之间自由流动和组合,为招标人选择符合要求的供货商、承包商和服务商提供机会”;第二点又专门强调“打破行业垄断和地区封锁,促进全国市场统一”。去年的《 国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》(国办发〔2018〕104号)亦重申这一点。但是,反地方保护主义措施在地方上执行不力。

招标投标中常见的地方保护主义举措包括: 1、把要求外地建设类企业在本地设立分公司、子公司、生产基地等作为招投标的前置条件。2以建立“预选承包商库”“本地优质企业、产品名录等名单、签订战略合作协议、企业注册地等要求,剥夺或减小外地潜在投标人的投标机会。3将特定区域、特定行业的信用评价或业绩作为投标的加分条件4不得以任何理由拒绝投标企业纳入本地区建筑市场信用管理体系。5、要求投标人的法定代表人必须到开标现场;6、要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给本地区、本系统的承包商、供货商。

此类行为,招标人其实是缺乏违法违纪动机的。更多的情况,是秉上命而行。在违法行为背后,往往有个别党员领导干部插手干预的迹象。此种违法违纪行为动机较少是出于个人私利、表面上往往有“维护地方企业”“促进本地经济”等冠冕堂皇的借口,程序上也较少体现为个人干预,往往在形式上是集体讨论决策,甚至为此专门发文。所以,许多党员同志对地方保护主义的危害缺乏足够的认识。因此,地方保护主义应当成为合规审查和稽查的重点。
 
中纪委《解释》第四条以兜底条款形式,对其他违反规定插手干预工程建设项目招标投标活动行为作出规定,留下了一个具有开放和兼容的条款。其具体情形,需要我们结合招标投标领域法律规定和实践情况,不断加以总结,避免违背三公原则和诚实信用原则的行为,确保招标投标的价值得以实现。
 

 


[1] 《四川3亿元水利工程串通招投标》,《楚天都市报》2009年09月08日 

[2] 巴中市纪委监察委:《关于6起政府投资项目招投标领域问题的通报》,《巴中纪委监察委网站》2019年5月7日,下载于2019年8月24日