随着人们生活水平的提高，网购已经成为众多消费者购物不可分割的一部分，特别是每年的双十一、618购物狂欢活动，更是成功激发起国民的网购欲望。据官方统计，我国的电子商务交易市场规模已经跃居全球第一。

今年，淘宝的双十一活动又一次临近，电商经营者和消费者的神经再次被触动，购物狂欢的派对即将开启。为提高消费者和电商经营者的网购法律意识，我们特发布《电商法解读》系列特刊文章，希望能对广大消费者和电商经营者有所帮助。

本期为特刊第二期：手把手教你如何拆解“避风港”原则

“避风港”原则是指在发生知识产权纠纷时，投诉人向电商平台经营者投诉平台内经营者具有侵权行为时，电商平台经营者须向被投诉人通知该情形，并采取必要措施。如果电商平台经营者遵守“避风港”原则的操作，便可安全驶入“避风港”，不会再被牵扯其中。

《电子商务法》对“避风港”原则的规定主要集中在第41条—第44条和第84条。[①]为方便读者有直观的感受，笔者特制定如下“避风港”原则的具体操作指引：
 
所谓的“避风港”原则：
根据上述可知，“避风港”原则的操作大致分为四个步骤，首先，投诉人如果认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取必要措施制止侵权行为的继续发生。其次，电商平台经营者在接到通知后，应采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。再次，平台内经营者如果认为自身经营不存在侵权行为，可向电商平台经营者提交不存在侵权行为的声明。最后，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。此四个步骤环环相扣，形成闭环，可有效保障多方的权益。

由于现实生活千变万化，“避风港”原则的各个步骤在适用中会遭遇各式各样的问题。为深入了解实务中“避风港”原则的操作模式，笔者将在下文中结合实际案例，详细为读者拆解“避风港”原则在实务中的适用情况。

一、通知环节之有效通知

“避风港”原则的首要环节即是：投诉人应向电商平台经营者提交有效通知，《电子商务法》规定“通知应当包括构成侵权的初步证据”。北京市高级人民法院在《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》的通知中，进一步解释所谓的“初步证据”是指“权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。”也即初步提交的侵权证据应能证明平台内经营者侵权性较大。实务中有效通知的材料一般包括：

1.权利人信息：联系方式和地址；
2.侵权链接等；
3.构成侵权的初步材料。
 
实际上，实务中就经常出现投诉人向平台经营者提交的证据因证明力不足而不被认可的情形：
 
浙江淘宝网络有限公司与济南佐康商贸有限公司侵害商标权纠纷案[②]
 
佐康公司曾多次通过“淘宝网”投诉平台进行投诉，并向淘宝公司发出律师函，要求清理并删除“淘宝网”上销售“佐康”系列产品商家链接及相关网页，及时将相关商品下架，屏蔽相关网站链接，不再允许其他企业或个人在“淘宝网”上销售“佐康”品牌系列产品。

其后，淘宝公司对投诉进行回函，认为根据佐康公司的现有资料淘宝公司无法判断侵权成立，希望佐康公司更进一步提供贵委托方身份证明、权利证明、贵方与贵委托方之间的委托关系证明、判断侵权成立的证明资料（或者足以判断侵权成立的理由），重新发起投诉。佐康公司不满淘宝公司的答复，进而提起诉讼。

法院认为，佐康公司仅以跨渠道销售的理由不能证明相关商品为侵权商品，其主张相关商家侵犯其商标权的理由并不充分，要求淘宝公司删除相关链接并下架商品将使其不必要地承担被经营者追究违约或侵权责任的风险。在淘宝公司提出佐康公司提供商标侵权的具体理由与依据的要求后，佐康公司并未提交相关证据，因此佐康公司向淘宝公司发送的投诉材料及律师函欠缺初步的侵权证据支持，不属于有效通知。

二、通知环节之错误通知

在通知环节中，电商平台经营者实际上履行的是形式审查义务。也即只要平台经营者在审查投诉人的通知时，认为其符合构成侵权的初步证据，就可以采取必要措施制止侵权行为的进一步扩大。即使后面发现投诉人的通知是错误通知，此时平台经营者也已经驶入“避风港”之中，无须再承担责任。至于此时平台内经营者所遭受的损失，《电子商务法》第42条规定：因通知错误造成平台内经营者损害的，投诉人依法承担民事责任。

杭州曼波鱼贸易有限公司不正当竞争纠纷案，便是因为投诉人的错误通知，导致电商平台经营者删除被投诉人的淘宝信息，被投诉人因遭受损失提出诉讼的例子。
 
杭州曼波鱼贸易有限公司不正当竞争纠纷案[③]
 
康贝厂、吕良向浙江淘宝网络有限公司发出《专利侵权通知函》，告知专利权人吕良将涉案专利全权授予康贝厂独家使用，并指出包括“母婴曼波鱼专营店”在内的29家淘宝网店所销售的产品并非该专利所授权的厂家生产，为仿冒专利权人的产品。

淘宝公司在接到通知后，将29家网店所发布的“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息全部予以删除。其后，杭州曼波鱼贸易有限公司递交了《反投诉申请书》，并提交了相关证据以及专利权证书。后来，淘宝公司恢复了所删除的有关“曼波鱼婴儿游泳池”产品信息，“曼波鱼婴儿游泳池”产品可继续在淘宝网上予以宣传、销售。

曼波鱼公司起诉称淘宝公司则在未经任何核实的情况下删除了曼波鱼公司的产品信息，致其及下属经销商的正常经营活动受到严重影响，并使该公司遭受巨大经济损失，商业信誉亦受到贬低，请求法院判令康贝厂赔偿经济损失10万元公开向曼波鱼公司赔礼道歉，消除影响。

法院认为，知识产权权利人按正常程序向网络交易平台经营者投诉网络商品销售者的行为构成侵权，致使被投诉商品信息被删除的，即使被投诉商品并未侵犯权利人的知识产权，由于该投诉行为的投诉对象特定，也不具备商业诋毁的构成要件，不能认定淘宝公司有侵权行为。

三、通知环节之恶意通知

在通知环节除了投诉人的错误通知外，还有商家为了打击竞争对手，恶意利用“避风港原则”，在关键节点，例如双十一之前，向平台经营者恶意投诉，要求下架竞争对手产品的情形。更有甚至，恶意抢注了商家的商标，然后向商家敲诈勒索，如商家不支付对价便利用“避风港原则”下架商家的产品。下文中的“全国首例苹果商店投诉行为禁令案”和“拜耳公司诉李某恶意抢注商标案”便很好展现了该情形。

案例一：全国首例苹果商店投诉行为禁令案[④]

斗鱼平台认为自己旗下的3名独家签约游戏主播在合同履行期内在虎牙公司旗下的两大平台上进行游戏直播，而虎牙公司未经斗鱼平台授权，擅自对自己享有著作权的音视频作品进行传播，相关行为涉嫌构成著作权侵权。基于此，斗鱼平台关联公司鱼行天下公司自2018年8月28日起至2019年2月15日期间向苹果公司发起23次投诉，要求苹果公司将虎牙公司旗下两个直播程序从苹果应用商店下架。虎牙公司被其骚扰得防不胜防。

为此，虎牙公司向南沙法院提起不正当竞争诉讼，并申请行为保全，请求法院责令鱼行天下公司立即停止针对虎牙公司在苹果公司的投诉。南沙法院作出裁定，要求在双方纠纷判决生效前，鱼行天下公司立即停止针对虎牙公司的投诉。该裁定是国内法院作出的首份“停止投诉”裁定书。
 
案例二：拜耳公司诉李某恶意抢注商标案[⑤]

拜耳公司常用的标识被李某提前抢注，李某抢注后开始对拜耳公司涉案产品的淘宝卖家及经销商进行大规模、持续性投诉，要求拜耳公司高价购买涉案商标。

杭州余杭区法院经审理后认定，李某注册的涉案商标是对拜耳集团享有在先著作权作品主要部分的抄袭；李某的商标注册、投诉行为均具有恶意，“商标恶意抢注”“恶意投诉”“恶意售卖”“有偿撤诉”等行为并非是基于诚实劳动而获利，而是攫取他人在先取得的成果及积累的商誉，属于典型的不劳而获行为。该种通过侵犯他人在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争行为。

上述两案例虽然法院均不支持甚至认为恶意投诉行为扰乱市场秩序，但实务中恶意通知的行为仍然屡禁不止，无法根除，笔者认为最根本的原因在于“避风港原则”本质上存在无法弥补的漏洞问题，即平台经营者只对投诉通知做形式审查，无法真正定位知识产权真正所有者，如果“避风港原则”这一本质缺陷无法根除，恶意投诉的行为仍然无法被禁止。

四、平台经营者审查环节之平台的认定

根据“避风港原则”的规定，投诉人如果认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取必要措施制止侵权行为的继续发生，电子商务平台经营者在接到有效通知后应采取必要措施。因此，很多人认为投诉人一旦通知平台后，平台经营者便必须采取措施，否则平台经营者需要承担对应的责任。但是大多数人却忽略了有些平台只是提供基础性的技术服务，并无提供信息网络存储和搜索引擎服务，因此这类平台并无法触及商家的相关信息，自然没办法删除商家所发布的内容。这类平台并不能单纯将其视为平台经营者，令其适用“避风港原则”。

微信小程序不适用避风港原则[⑥]

杭州互联网法院对原告杭州某网络公司诉被告一长沙某网络公司、被告二腾讯公司侵害作品信息网络传播权纠纷案进行网上一审公开宣判。该案系腾讯公司作为微信小程序服务提供者首次被起诉，其被诉要求与具体小程序运营人共同承担侵权责任并下架涉案小程序。法院经审理查明，被告一在腾讯公司微信上注册开发了微信小程序，其未经原告许可，在小程序中传播原告享有信息网络传播权的作品。原告诉请被告一承担侵权责任，被告二下架涉案小程序并承担连带赔偿责任。

法院认为，小程序是腾讯公司对小程序开发者提供的架构与接入的基础性技术服务，其区别于信息网络存储空间和搜索引擎服务，不应当适用通知删除规则。从技术上看小程序的内容均存在于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器进行通信，小程序平台技术上无法触及开发者内容，更谈不上精准删除开发者的内容。如果因为知识产权投诉而一律关闭开发者通信端口，那无疑会导致是因噎废食，会妨碍正常网络服务的提供，不符合法益平衡的原则。

五、平台经营者审查环节之采取必要措施

《电子商务法》规定, 电子商务平台经营者接到投诉人通知后，应当及时采取包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，并将该通知转送平台内经营者。其中，如何理解电商法所谓的“必要措施”，是否采取删除、屏蔽等商家链接的方式只需要一次性就完成义务了？试想下，如果平台经营者在删除掉商家的销售链接后，商家后期又上线了相同的商品或服务，平台经营者是否还有义务继续删除商家上线的产品？

针对上述问题，笔者经过案例检索后发现，所谓的“必要措施”应当是必须执行到位的措施，即平台经营者必须确保商家疑似侵权的信息已经被彻底清理。如果商家在被删除掉交易信息后再次上线相关的信息，平台经营者仍然有义务继续履行删除等必要措施的义务。
 
衣念时装贸易有限公司诉浙江淘宝有限责任公司、杜国发侵犯商标权纠纷案件[⑦]
 
衣念（上海）时装贸易有限公司自2009年9月开始，针对侵权人的侵权行为，曾7次发函给淘宝公司，要求其删除侵权人发布的侵权商品信息。淘宝公司对原告举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。淘宝公司不顾原告的警告和权利要求，在知道侵权人以销售侵权商品为业的情况下，依然向杜国发提供网络服务，故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供便利条件，继续纵容、帮助杜国发实施侵权行为。

法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。

六、转通知环节之作为义务

平台经营者在接到投诉人的投诉通知后，不仅须采取必要措施，同时还需要把投诉通知转送给平台内经营者。“必要措施”和“转通知”两者都是平台内经营者必须履行的义务，二者不可偏废。如果平台经营者只采取“必要措施”而没有“转通知”，或者只采取“转通知”而没有采取“必要措施”，都应该对继续扩大的损失承担对应的责任。
 
威海嘉易烤公司诉永康市金仕德公司、天猫公司侵害发明专利权纠纷案[⑧]
 
原告嘉易烤公司诉称：金仕德公司未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其专利权的产品，构成专利侵权；天猫公司在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任。

法院认为，天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大，应负相应责任。
  
综上所述，“避风港”原则在实务中遵循着投诉人向平台经营者提交投诉通知，平台经营者形式审查后，须采取必要措施，同时转通知给平台内经营者等诸多操作流程。其中，面对千变万化的现实生活，“避风港”原则在实务操作中存在着诸多需要注意的事项，例如，仅通知环节就有“有效通知”、“错误通知”和“恶意通知”等多种情形。因此，如果想学会运用“避风港”原则，还需多花精力进行案例研读和实务操作。