随着人们生活水平的提高，网购已经成为众多消费者购物不可分割的一部分，特别是每年的双十一、618购物狂欢活动，更是成功激发起国民的网购欲望。据官方统计，我国的电子商务交易市场规模已经跃居全球第一。

今年，淘宝的双十一活动又一次临近，电商经营者和消费者的神经再次被触动，购物狂欢的派对即将开启。为提高消费者和电商经营者的网购法律意识，我们特发布《电商法解读》系列特刊文章，希望能对广大消费者和电商经营者有所帮助。

本期为特刊第四期：“大奖抽不停”活动的法律合规杂谈。

每年的双十一，淘宝等各大平台都会推出“大奖抽不停”的狂欢活动，小至派送红包、优惠券、抵用金等优惠活动，大至抽奖送豪车、免单、境外旅游等大奖活动。此类购物促销活动一方面有利于商家吸引客流，刺激消费者的购物欲望，但另一方面也应该看到活动中隐含着的法律风险问题。笔者尝试提出优惠活动中存在的几点法律风险，抛砖引玉，求教于方家。

（一）涉及违反有奖销售的法律风险

所谓有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。[1]特别是，网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售。[2]

按照上文的解释，在双十一购物狂欢中，很多商家推出购物中奖送优惠券、红包甚至宝马车、别墅等活动均属于有奖销售。对于此类有奖销售行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（全国人大常委会，2019.04.23）第10条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：……（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”如果抽奖式的有奖销售超过5万元，监督检查部门将责令其停止违法行为，并处五万元以上五十万元以下的罚款，并有被记入信用记录，依照有关法律、行政法规的规定予以公示的风险。[3]

由此可见，电商经营者须警惕有奖销售的金额最高不得超过5万元，否则将有被处罚的风险。实际上，因涉及违反有奖销售被行政处罚的例子不胜枚举，例如海口居然之家就曾因购买家具抽奖赠送宝马十年使用权，被评估事务所评估认定该辆华晨宝马x1汽车十年使用权价值为22.9058万元，涉嫌抽奖式巨奖销售，被处于10万元的行政处罚。[4]

（二）涉及虚假广告法律问题

《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律法规均对虚假广告/虚假宣传[5]做出了规定。其中，《广告法》（全国人大常委会，2018.10.26）第28条第1款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”

根据该规定，虚假广告应同时包含两个特征：第一，从内容上看，广告的内容虚假或者引人误解。广告内容虚假，即广告内容不真实，与实际情况不符。广告内容引人误解，一般是指广告中使用含糊不清，或者有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想。第二，从结果上看，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。

双十一的促销活动，很多的广告内容为吸引眼球，夸大其词，有涉嫌广告内容与实际情况不符等问题。例如，有广告宣传中奖后，“奔驰就属于你！”然而中奖者实际上只拥有汽车1年的使用权；再比如，有广告写道中奖后“赠送豪宅一套”，但实际情况是只给予中奖者豪宅短暂的居住时间。

其次，该问题还可以和有奖销售结合进行分析。例如有些有奖销售活动在活动宣传期间就被监督检查部门以涉嫌违反 “有奖销售”为由责令停止违法行为，此时如果已有消费者付款参与了该活动，而有奖销售活动却被制止，有奖销售行为将有可能因“从结果上看，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性”而被认为是虚假广告。

而商家一旦涉嫌发布虚假广告，将会面临市场监督管理部门责令其停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，将处20万元以上100万元以下的罚款。[6]

（三）涉及税收的法律问题

实际上，很多商家双十一促销活动所发放的红包、抵用券、免单甚至豪华游艇、豪宅等大奖，只顾及该活动会导引客流，提高销售额，却忽略了促销活动本身也涉及资金的往来交易，而一旦涉及资金的交易往来，就必然涉及是否需要缴税的问题。

《国家税务总局关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（国家税务总局，2015.07.28）规定：“对个人取得企业派发的且用于购买该企业商品（产品）或服务才能使用的非现金网络红包，包括各种消费券、代金券、抵用券、优惠券等，以及个人因购买该企业商品或服务达到一定额度而取得企业返还的现金网络红包，属于企业销售商品（产品）或提供服务的价格折扣、折让，不征收个人所得税。”从该规定可以看出，促销活动所派送的网络红包、抵用券等，消费者无须缴纳个人所得税。但需注意的是，此类红包必须是不可兑现的，该类网络红包一旦涉及可兑现，就须缴纳个人所得税。

促销活动除了派送具有抵扣、折让性质的红包、抵用券外，还经常涉及赠送奖品的活动。根据法律规定，如果商家在宣传、广告活动中随机向本单位以外的个人赠送礼品的，该类赠品因不具有抵扣、折让性质，个人应当按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税；[7]但如果商家是在消费者购买服务或者商品的同时给予赠品，该类赠品无须缴纳个人所得税。[8]此外，消费者中奖送豪宅、游艇、汽车等奖品的，消费者个人应统一按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税。

（四）涉及定金不退的法律问题

据观察，双十一活动的常见手法为商家提前发布商品或者服务降价的信息，然后以提前支付定金下单，将给予返现一定金额或者给予更大力度优惠的措施，以促使消费者提前下单购物。很多商家据此规定如果消费者事后取消订单，之前支付的定金将不予返还，商家的这类规定是否符合法律规定呢？

实际上，商家的规定在法律上是站得住脚的。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，如果商家和消费者约定的是定金，那么消费者后期取消订单时，商家对于消费者预付定金是可以不退款的，但须注意的是，如果商家违约，需承担双倍返还定金。

但是，现实生活中，该规定经常被处于强势地位一方的商家所利用。众所周知，消费者时常在购物时是缺乏理性的，特别是在促销力度极大的优惠活动中，更容易丧失理智。很多商家便是看中了这一点，在促销活动中以引诱消费者提前下单为由，捆绑消费者必须完成后续的支付行为，否则便威胁前期的定金不退。

针对这种情况，工商行政部门在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》规定“网络集中促销组织者不得采用格式条款设置订金不退”。而针对商家玩弄“订金不退”和“定金不退”的文字游戏，国家工商总局网监司有关负责人表示，将订金改为定金、提出此定金非彼订金不予退还的条款，属于商家打擦边球，“定金不退”仍属霸王条款，将依照《合同违法行为监督处理办法》进行查处。[9]因此，实践中商家如果规定“定金不退”的条款，将可能遭受行政处罚。

综上所述，双十一“大奖抽不停”的活动虽然有利于导引客流，促进商家销售。但其中所蕴藏的法律风险不容小觑，商家应该合法合规做好促销活动，“站着把钱赚了”。

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注释：

[1] 参见《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（国家工商行政管理局令〔第19号〕，1993.12.24）第2条规定。
[2] 参见《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字〔2004〕第46号，2004.03.17）的规定。
[3] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》（全国人大常委会，2019.04.23）第22条、第26条规定。
[4] 参见“海工商秀处字〔2018〕4号文”，处罚时间：2018.03.01；处罚机构：海口市秀英区工商行政管理局。
[5] 虚假广告不同于虚假宣传，广告是通过一定媒介或形式宣传的形式，因此虚假宣传的范围应比虚假广告的范围更广，在此不详细赘述。
[6] 参见《广告法》（全国人大常委会，2018.10.26）第55条的规定。
[7] 参见《关于个人取得有关收入适用个人所得税应税所得项目的公告》（财政部、国家税务总局，2019.01.01）第3条规定。
[8] 参见《关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财政部、国家税务总局，2011.06.09）第1条规定。
[9] 参见东方网：http://sh.eastday.com/m/20171111/u1a13415844.html。最近一次访问：2019年10月26日。