Loading
2019-11-08 11:13:00
今年，淘宝的双十一活动又一次临近，电商经营者和消费者的神经再次被触动，购物狂欢的派对即将开启。为提高消费者和电商经营者的网购法律意识，我们特发布《电商法解读》系列特刊文章，希望能对广大消费者和电商经营者有所帮助。
本期为特刊第五期：跨境电商的生存困境
所谓跨境电商，是指为境内消费者提供境外产品或服务的电商经营者。由于境内消费者对境外知名品牌的喜爱、对境内产品质量的不信任以及对国外品牌国内售价居高不下的不满，消费者海外购物的热度不减。在该趋势的推动下，跨境电商孕育而生。
然而，由于跨境电商属于新生事物，法律的监管和保护有所滞后，导致跨境电商在发展过程中遇到法律阻碍。笔者往下将分析跨境电商在发展中会遇到哪些法律阻碍，对于这些法律阻碍，跨境电商应如何应对。
一、跨境电商面临现有监管制度的难题
由于跨境电商提供给消费者的服务或者产品主要来自于海外，而我国对于境外产品和服务有其规范要求。例如《食品安全法》第97条规定：“预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。”《药品管理法》第48条规定：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；按假药论处。实践发现，跨境电商在进口预包装食品或进口未批准的药品上就存在违反现有监管制度的问题。
在进口未经批准的药品上，最著名的案件当属“《我不是药神》原型陆勇代购抗癌药案”。在这个案件中，癌症患者陆勇利用自己懂英文的特长，联系印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始未经批准，直接从印度赛诺公司购买抗癌药物给自己治疗，随后，陆勇为了给其他病友治病，无偿为病友们代购抗癌药。陆勇案事发后，陆勇被公安逮捕，检察院提出起诉，法院认为，陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定。这个案件的主角放在过去是陆勇，放在现在可能就是跨境电商。陆勇是无偿提供抗癌药，跨境电商会是低价提供抗癌药，但受制于《药品管理法》，跨境电商在药品领域能帮助消费者的地方并不多。
在进口预包装食品上，跨境电商遇到的问题格外突出。跨境电商的商业模式一般为境内消费者订购预包装食品后，跨境电商直接将预包装食品送至消费者预留的地址，预包装食品基本是原装进口，并没有中文标签等说明。该行为直接违反了《食品安全法》的规定。但如不想违反《食品安全法》的规定，就必须翻译外文标签，势必增加成本，又不符合原本的商业模式，形成二元悖论。实践中，很多职业打假人抓住监管制度上的问题，故意购买大量境外食品，再以预包装食品无中文标签为由，以《食品安全法》第148条“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，要求跨境电商一赔十，并大多得到法院的支持。[1]
二、跨境电商遭遇知识产权保护问题
在过去，某国的产品和服务想要在其他国家开拓市场，通常是以授权地区代理商的方式进行市场开拓。然后现在，跨境电商的出现缩短了国家间的距离，一国境内很容易买到其他国家的商品和服务，并且跨境电商的海外采买模式很多是“平行进口”模式，即未经境内知识产权权利人许可而进口合法取得的“含有知识产权”货品的行为。
该种商业模式冲击了以往的授权代理模式，损害了代理商和源头企业主的利益。因此，很多代理商以跨境电商企业销售含有侵犯其“知识产权”货品的行为，要求其禁止销售并赔偿损失。例如在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与天津森淼进出口股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司就提出：大王会社与其国内经销商订立有关产品限定销售区域的约定，同时大王会社在其产品外包装印刷标识“日本国内限定贩卖品”，因此天津森淼擅自进口大王会社产品的行为侵犯其商标权。
此外，实践中还存在不良分子瞄准跨境电商的知识产权漏洞，恶意申请海外知名品牌但尚未在国内注册商标的产品，再以跨境电商侵犯其商标权为由提起诉讼，要求跨境电商赔偿损失，进而敲诈勒索，要求其购买恶意抢注者的商标使用权，否则禁止其销售相关产品。
三、跨境电商的海外保护力度有待加强
跨境电商面临的法律问题还包括当遇到境外法律问题时，中小企业难以招架的困境。通常情况下，跨境电商因为境外的交易往来，需要开通海外的支付账号，例如开通PayPal上的账户。PayPal规定如果商家出现违法行为，有义务协助法院等相关部门冻结违法商家的账户资金。现实生活中常出现我国的跨境电商因与国外的商家发生交易纠纷而被对方申请冻结支付账号的情形。
面对这种账户因被控侵权而冻结的情形，国内不少中小型跨境电商企业受制于语言不通、文化习俗不同，法律环境差异大等诸多因素，放弃诉讼等法律途径，屈从于对方的要求被迫高价和解，损失了自身的合法权益。
四、跨境电商如何应对现有困境
（一）如何应对监管制度的困局
对于跨境电商所遭遇现有监管制度的困境，笔者认为这是法律制度的痼疾，外界无法从根本上解决该问题。然而，值得欣喜的是，国家权力机关已意识到监管制度的滞后对跨境电商的发展所带来的冲击，并努力调整现有的监管体系，以促使跨境电商更好发展。
例如，在进口未经批准的药品上，2019年8月26日，全国人民代表大会常务委员会发布新修订的《中华人民共和国药品管理法》，新法删除“未经批准进口药品按假药论处”的规定，从而为跨境电商进口境外合格药打开新世界的大门。
在进口预包装食品上，虽然现行的《食品安全法》并未修订第48条的规定，然而司法机关开始逐渐意识到《食品安全法》第48条对跨境电商的束缚，开始出手整治职业打假人问题。有法院指出：预包装食品属于通过跨境电子商务形式申报进口的物品，虽无加贴中文标签，但尚不足以认定为假冒伪劣产品，原告并无其他证据进一步证明涉案食品为不安全食品，故原告要求解除合同、退还货款并主张价款十倍赔偿金的诉请并无相应依据。[2]甚至有些法院认为跨境电商只是搭建连接消费者和海外商家的桥梁作用，其和消费者形成的是委托关系而不是买卖关系，故驳回原告要求跨境电商十倍赔偿的诉讼请求。[3]
由此可见，虽然现有监管体制仍困住跨境电商的发展，但必须看到国家权力机关在试图为跨境电商松绑，释放其活力。因此在遇到该困境时，笔者认为可与权力机关进行沟通，释放善意，解释目前所遭遇的情况，请求权力机关提供帮助，相信目前的权力机关较能理解跨境电商的问题，并能给予一定帮助。
（二）如何应对知识产权保护问题
对于境内权利人利用商标权等知识产权权利来阻止跨境电商未经商标授权的进口行为，笔者认为跨境电商可采用商标权权利用尽的抗辩策略，也即知识产权人的产品投入市场开始流通后，商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。目前，实践中已有法院支持跨境电商提出的权利用尽的实务案例。[4]
此外，对于现实生活中存在的恶意抢注商标权等行为，笔者建议跨境电商可联系境外商家打击该类恶意抢注分子，例如可请求商标评审委员会宣告该注册商标无效等。而对于商标尚未在国内注册的企业，建议尽快在全世界布局知识产权的构架，以防不法分子有抢注商标的可趁之机。
（三）如何加强海外保护力度
笔者认为，跨境电商一旦在诉讼中被控侵权，首先要采取行动停止被指侵权商品的生产与销售，将事态压制在自己可控的范围内。其次，跨境电商可以聘请律师向第三方支付平台发送函件或者向境外法院发送正式函件，然后积极应诉。最后，由于案件在境外进行，建议可由境内律师和境外律师进行联手合作，以提高效率、降低成本。其中，由于大多数跨境电商企业被境外起诉的理由大同小异，笔者建议跨境电商可采用集体诉讼的形式“抱团”签约律师，以降低诉讼成本。只有这样，跨境电商企业主将专业的法律问题交给专门的律师团队处理，自己也好腾出精力以进行正常的生产活动。
相关阅读：
双11特刊：电商法解读（一）| 微商、代购要“黄”了？
双11特刊：电商法解读（二）| 手把手教你拆解“避风港”原则
双11特刊：电商法解读（三）| 教你如何一眼看懂淘宝的合规运营
双11特刊：电商法解读（四）| “大奖抽不停”活动的法律合规杂谈
注释：
[1] 参见《郑**与杭州**信息科技有限公司产品销售者责任纠纷一审民事判决（2015年5月4日，杭州市拱墅区人民法院判决）》、《京东商城婴幼儿奶粉中文标签案（江苏省吴中区人民法院2015年判决）》、《烟台**商贸有限公司诉杨**产品责任纠纷二审民事判决书（2015年5月12日，杭州市中级人民法院终审判决）》等。
[2] 参见http://www.sohu.com/a/148610179_259124，最后一次访问：2019年10月25日。
[3] 参见http://www.ebrun.com/20170518/231468.shtml，最后一次访问：2019年10月25日。
[4] 参见《大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与天津森淼进出口股份有限公司侵害商标权纠纷案》。