行政规范性文件是指除行政法规和规章以外，行政机关依照法定职权和权限制定的，具有普遍约束力，在一定期间内能被反复适用的文件，包括决议、决定、命令等。对于行政规范性文件的审查，我国《行政诉讼法》规定了司法审查的制度。囿于当前学界研究和立法的不充分，行政规范性文件的审查机制在实践中很难达到维护国家法治统一、政令统一的效果。2018年12月《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）（以下简称“《指导意见》”）发布，该文件为我国行政规范性文件的审查提出了新思路和新方法。本文将立足于当前立法现状，根据《指导意见》所载明的总体要求和规划，对行政规范性文件的审查提出建议。

一、当前行政规范性文件审查存在的困境

我国《行政诉讼法》第五十三条、第六十四条规定了行政规范性文件司法审查的机制，从规定内容和实践上看存在以下三点不足。

其一，行政规范性文件司法审查是一种附带性的审查模式，以事后补救为主且审查对象特定。《行政诉讼法》第五十三条规定“在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”由此看出，法院只有在审查特定具体行政行为时才有权对规范性文件进行审查，此种审查方式是一种事后审查模式，并不能达到防患于未然的效果。同时，在审查对象上，根据《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”，只有当行政规范性文件是被诉具体行政行为的依据时，人民法院才会对其进行审查。[1]鉴于此，对于实践中某些行政规范性文件虽为抽象行政行为，但仍存在侵犯行政相对人合法权益的情况时就无法进行救济。

其二，行政规范性文件司法审查的实际效果差。[2]根据《最高院关于适用<行政诉讼法>的解释》第一百四十九条规定，经人民法院审查后发现规范性文件不合法时，“作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”由此可以看出，司法审查模式的纠错机制是通过司法建议的方式，建议制定机关修改，并建议上级机关监督。可以看出，对于行政规范性文件的存废人民法院并没有最终决定权，司法审查的效果很难最终实现。

其三，司法审查具有任意性。由于规范性文件的司法审查是法官个人对文件的认定，因此，法官在文件审查上具有很强的自由裁量权。审理的法官可能出于规范性文件理解的不一致，或是出于对制定机关的畏惧等原因，决定不对相应的文件进行审查。[3]另外，行政规范性文件的审查范围是包含制定主体、制定程序、制定权限等各方面全面审查，还是仅针对制定结果的审查？司法审查中当事人是否有权进行质证？法院认定文件不合法后如何在判决书中进行阐述？上述问题均是理论和实务界还未厘清且亟待解决的，而这些尚存的问题均妨碍司法审查制度发挥其应有的效能。

二、《指导意见》对行政规范性文件审查制度的影响

为贯彻依法治国、依法执政，加快建设法治政府，提高政府的治理能力，国务院办公厅发布了《指导意见》，旨在全面推进行政规范性文件的审核机制。如前所述，当前行政规范性文件审查模式主要采取是一种事后审查模式，仍还存在当前难以解决的不足。而《指导意见》提出了一种事前审查的规范性文件审查思路，该种审查模式可与司法审查模式相互补充，弥补司法审查模式尚存不足的同时，有效地预防行政规范性文件侵害公民合法权益情况的发生。具体来说包含以下三个方面。

（一）《指导意见》推行的是行政主导的事前审查模式

《指导意见》将规范性文件的审核主体确定为各级人民政府及其部门确定的部门或者机构作为审核机构，同时，街道办、乡镇人民政府、县级以上人民政府及其工作部门作出的行政规范性文件只要被纳入审查范围，均被要求应经审查机构的审核。因此，《指导意见》推行的是行政机关作为审核主体，主导行政规范性文件审核过程，被审查机关必须遵守的审查模式。另外，审核模式穿插于行政规范性文件的起草、审核、公布的过程中，此时规范性文件还未产生效力，因此，是事前审查模式。

如前所述，司法审查程序只有当行政相对人权益受损后才可启动，而事前审查模式却可在从源头上就制止住违法文件的出台。司法审查模式与事前审查模式相辅相成、协调并进，可以共同促进行政机关严格规范，公正文明执法，保障公民的合法权益。

（二）审查对象包括纳入审核范围的所有规范性文件

《指导意见》明确“凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现全覆盖，做到应审必审”。可以看出，指导意见推行的是一种对行政规范性文件全面审查的模式，只要文件涉及不特定公民、法人和其他组织的权利义务，均要经审核后才可被发布。

与司法审查模式相比，司法审查模式审查文件的范围不仅局限于具体行政行为所依据的规范性文件，范围更广更全面。同时，由于该种审查模式是一种行政规范性文件发布前必须经过的审查程序，因此该审查机制可以排除司法审查模式实践中存在的法官较强的自由裁量空间，使任意审查转变为强制审查，更好的保护行政相对人的权益。

（三）审核机制完善且有相应的制度保障

如前文所述，司法审查模式在规范性文件的审查范围和审查程序等方面仍存在尚未厘清部分，导致当前司法审查还不能很好服务于规范性文件的合法性认定。而较于此情况，《指导意见》中专门载明规范审核程序、明确审核职责、完善审核工作方式、发挥审核管理信息平台作用等部分，对规范性文件的审核程序与责任划分予以较为明确的规定，可以看出此种审核模式不仅是有行政强制力保证实施的机制，更是有严格、有效且权责明晰的机制保证施行效果的制度。

三、立法还需进一步明确的问题

由上文论述可知，当前行政规范性文件的司法审查模式虽在维护法治统一、政令统一方面起到了一定的效果，但仍存在不足，阻碍维护行政规范性文件合法性这一制度目的的达成。而《指导意见》规定的事前审查模式正好能成为司法审查模式的有效补充，弥补当前的制度不足。然而，《指导意见》仅为政策性文件，还不具有法律强制力，同时其中很多内容仍只是大体上的初步设想。因此，还需对其中的内容予以制度化明确，包括以下三个方面。

（一）将《指导意见》规定的事前审查模式在立法中予以明确

全面推行行政规范性文件合法性审查机制，是推进依法行政，建设法治政府的必然要求。当前，国办发〔2018〕115号规定的行政规范性文件合法性审核机制仍还是国家政策，不具有法律的强制力。因此，为维护国家法制统一、尊严、权威，加快推进行政规范性文件审查的建设进度，保障行政相对人的合法权益，有必要将《指导意见》规定的审查机制在立法中明确。

2019年9月1日《重大行政决策程序暂行条例》（下称“《暂行条例》”）公布，象征着行政决策合法化、科学化进一步被推进。然而，《暂行条例》并不能看作《指导意见》推行的审核机制已被立法所规定。《暂行条例》以重大决策为规制对象，包含行政规范性文件和非规范性文件。《指导意见》载明“凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现全覆盖，做到应审必审”，而《暂行条例》仅针对其中重大行政决策的程序予以规制。两规定的外延属相交关系，未来若《指导意见》的审查程序被立法确定，两部规定应属特殊法和一般法的关系。

（二）明确行政规范性文件的审核机制

结合《指导意见》已明确内容的基础上，未来行政规范性文件事前审核机制的体系还应在以下几个方面进行明确。

首先，在审核范围上，立法应对行政规范性文件的概念予以明确。同时，明确只要涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件均应纳入审核程序。

其次，明晰机构的职权与审查程序。立法应明确各个行政机关作出的规范性文件各自归属的审查主体，以此避免各机构间相互推诿责任。同时，在审查程序的设置上还应明确相对确定的审查时限，以此兼顾行政效率。另外，在设置审核程序时还应尽可能的精细化，应根据行政规范性文件的重要程序不同、影响范围的不同、紧急程度的不同、严重程度不同，设计不同的审核程序，以此为处理突发、紧急事件留下空间。

再次，强化政府信息公开义务。行政规范性文件的制定直接影响到公民权利义务的设置，一般情况下行政规范性文件的制定的过程均应向社会大众公开，未来立法中也应明确制定机关的信息公开职责，通过公开为社会监督提供渠道。

最后，明确对行政规范性文件的监督制度。监督制度应贯穿于行政规范性文件的制定中和制定后，政府司法行政部门进行监督检查可以采取听取汇报、调阅相关立法文件、委托专家评估等方式，针对文件的制定和实施情况进行分析，对其中存在不合法或不合理的规定进行通报，责令有关机构纠正或报请上级政府予以撤销。另外，审查机制还应为公众参与的社会监督留下空间，通过打通社会、政府间的反馈机制，促进公众在行政规范性文件合法性审查中的作用。

（三）引入法学专业人才参与行政规范性文件的审查

《指导意见》明确指出，完善行政规范性文件制定程序的主要目的是为落实合法性审核制度。同时《指导意见》第六点明确列举了包括：制定主体是否合法；是否超越制定机关法定职权；内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定等七点行政规范性文件审核的要点内容。因此，《指导意见》推行的审核机制对审核人员法学专业素质的要求极强，需要专门从事法学研究和工作的专家参与其中，把握审核文件的合法性。另外，《指导意见》亦明确只要涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入到合法性的审核范围，且审核时间最长不超过15个工作日。由此看出，审核的任务重、时间紧，单靠政府工作人员的力量很难达到《指导意见》所预想的效果。

鉴于上述原因，推行行政规范性文件审查时，应充分发挥法学专业人才的力量。事实上，《指导意见》已经为法学人才参与审查留下了空间。《指导意见》第八条明确指出“要建立健全专家协助审核机制，充分发挥政府法律顾问、公职律师和有关专家作用”。可以说，律师、政府法律顾问将是行政规范性文件审查机制的中不可或缺的一部分。

未来，律师能为行政规范性文件审查提供诸多服务，包括：开展调研，为行政规范性文件实施的可行性出具调研报告；参与行政规范性文件的听证会，出具听证报告；对行政规范性文件合法性进行审核，出具审核报告；对行政规范性文件的实施开展法律风险评估，出具风险评估报告；综合上述四个报告，撰写制定行政规范性文件理由说明书等等。立法应充分发挥律师在行政规范性文件制定中的作用，而行政规范性文件的制定主体也应充分认识并运用律师的作用。[4]

参考文献：

[1] 参见 军余、张文. 行政规范性文件司法审查权的实效性考察[J].法学研究，2016，（02）：44-45.

[2] 参见 卢育兰. 行政规范性文件司法审查问题探讨[J].福州市委党校学报，2018，（05）：40.

[3]参见 黄学贤. 行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善[J]. 苏州大学学报(哲学社会科学版)，2017，（02）：80.

[4]参见 王利平.从缔约走向立规 ——《优化营商环境条例(征求意见稿)》法治透视[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s/MY6Bta4gxspKbLd8FXim1g.