当前，我国正遭受新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”），国务院和各地政府出台了一系列应对和防范疫情的紧急措施。这势必对部分民商事合同的履行产生影响，一些当事人可能出现履行迟延甚至履行不能。但就此，合同当事人可否因新冠疫情援引不可抗力条款，主张免责或部分免责？新冠疫情是否属于不可抗力？

虽然，因新冠疫情引起的相关合同纠纷尚未进入司法程序，无相关判例予以印证。但实际上，新冠疫情引起的合同履行障碍和“非典”等疫情的情形并无根本区别。故本文通过对我国此前发生的“非典”“禽流感”疫情，引发的相关民商事合同纠纷判例进行整理分析，试图一探疫情与不可抗力之间的内在联系。

一、与“非典”“禽流感”疫情及不可抗力相关案例检索情况

 经alpha检索，涉及“非典”疫情民事案例673件，其中涉及不可抗力民事案例207件；涉及“禽流感”疫情民事案例1148件，其中涉及不可抗力民事案例103件，经筛查，共有有效案例40件。具体情况如下：

（一）地域分布

（二）行业分布

（三）案由分布

（四）案例分析

在上述40件案例中，认定“非典”“禽流感”疫情属于不可抗力的案例26件，占比65%；认定“非典”“禽流感”疫情不属于不可抗力的案例6件，占比15%；未对“非典”疫情性质进行认定，但适用公平原则划分责任案例4件，占比10%；认定不因“非典”疫情免责案例4件，占比10%。具体如下图：

由上图可知，对于“非典”等疫情，法院倾向认定属于不可抗力，并以此认定合同一方或双方可因“非典”等疫情而免除（或部分免除）相应的责任，如租金、违约金等。如白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民再220号]，最高院即直接认定“非典”疫情属于不可抗力。详细案例情况见下表：

但亦又有部分法院认定“非典”等疫情不属于法律所规定的不可抗力，对合同一方提出的因“非典”等疫情免责的主张，不予支持。如上海佰恒科技有限公司与上海新长宁（集团）有限公司租赁合同纠纷案[上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）终字第1289号]，上海一中院即直接认定“非典”疫情不属于法律所规定的不可抗力。详细案例情况见下表：

另有部分法院对“非典”等疫情的性质即是否属于不可抗力，不予认定，而是以“非典”等疫情这一客观事实，适用公平原则，酌定对合同一方或双方的责任进行划分。如西南商业大厦股份有限公司与云南省电影发行放映公司租赁合同纠纷案[云南省昆明市中级人民法院（2004）昆民一初字第48号], 昆明中院认为，由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，被告在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免被告违约金10万元。详细案例情况见下表：

再有部分法院未对“非典”等疫情的性质予以认定，但以“非典”等疫情对合同履行并无实际影响，而认定“非典”等疫情不能作为合同一方或双方免责的依据。如孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案[北京市第一中级人民法院，公报案例]，北京一中院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。详细案例情况见下表：

二、新冠疫情与不可抗力的法律分析

（一）不可抗力的法律定性

根据《合同法》第117条第2款、《民法总则》第180条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

依照全国人大常委会法制工作委员会释义：1. 不能预见，是指当事人在签订合同时，按照通常的社会认知能力是不可能预测到会发生某种事件；2.不能避免，是指当事人尽了最大的努力，仍然不能避免事件的发生。3.不能克服，是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的损害后果，致使合同不能履行。

本次新冠疫情属于突发公共卫生事件，在本次疫情发生前，依一般公众的认知能力，不可能预见其发生及可能造成的合同履行困难。其次，本次新冠疫情属于为全国性特别重大突发公共卫生事件，其发生和扩散不以一方当事人的意志为转移，无论个案中当事人自身是否已尽到合理注意，均不能避免疫情的出现。最后，本次新冠疫情其确切的传染源、治病原理和治疗方法至今尚未明确，非一方当事人所能克服，故一般可以认为本次新冠疫情本身符合不可抗力的特征。同时，政府为防治疫情采取的行政措施，如停业、停工、停市等，对一般当事人而言亦是不可预见、不可避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。因此，可将本次新冠疫情认定为不可抗力事件。

但需要得注意的是，虽本次新冠疫情属于不可抗力事件，但并不必然致使合同不能履行，以及发生不可抗力的法律效果。合同当事人能否援引不可抗力免责或解除合同，还要根据不同合同性质及履行情况予以认定，不能一概而论。

（二）不可抗力的法律效果

根据《合同法》第117条第1款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。以及第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

《民法总则》第180条第1款规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

可知，因不可抗力不能履行合同的，合同当事人可部分或全部免除责任，以及解除合同，具体如下：

1.部分或全部免除责任

其一，免除责任主要是指免除相应的违约责任，但实践中不少法院会基于被诉违约一方请求，直接减免租金、承包费等。例如：（1）襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷案[山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民终2272号]，长治中院认为，本案承租人刚经营酒店不久，2003年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，2014年5月许，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月，“非典”、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。（2）美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案[湖北省高级人民法院（2007）鄂民四终字第47号]，湖北高院认为，“非典”疫情属于不可抗力事件，该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响，对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金，东江公司有权不予支付。（3）上海亿大实业有限公司与上海翊宇工贸有限公司租赁合同纠纷案[上海市长宁区人民法院（2003）长民三（民）初字第873号]，长宁区法院认为，在合同履行中，翊宇公司拖欠亿大公司租金，应属违约，但亿大公司提出翊宇公司分期给付的条件，翊宇公司表示接受，并按亿大公司要求进行了履行。因对租金挂帐等事宜双方产生矛盾，嗣后遇“非典”疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。

其二，免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应。首先，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次，如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。

其三，在法律另有规定的情况下，应当按照法律规定处理。如按照《民用航空法》第124条的规定，因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任；但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不承担责任。该事件包括因承运人过错而发生的事故，也包括与承运人无关的不可抗力，只要造成了旅客人身伤亡，承运人即使无过错，也要承担违约的民事责任。

2.不可抗力致使合同目的不能实现时，可以解除合同

不可抗力事件的发生，对履行合同的影响可能有大有小，有时只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行实现合同的目的，对此不能行使法定解除权。只有不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人才可以解除合同。例如：马玉刚与宁波市江东东海菜市场经营服务有限公司租赁合同纠纷案[宁波市江东区人民法院（2014）甬东民初字第725号]，江东区法院认为，根据合同约定，原告马玉刚租赁摊位系从事活禽交易，现因防控禽流感，政府出台文件致活禽交易暂停，系不可归责于双方当事人的事由，原告租赁摊位进行活禽交易的合同目的无法实现，故原告马玉刚有权根据法定解除权主张解除合同。合同解除后，被告宁波市江东东海菜市场经营服务有限公司应将收取的租金和保证金退还给原告。

但应当注意的是，司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。例如：（1）孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案[北京市第一中级人民法院，公报案例]，北京一中院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。（2）美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案[湖北省高级人民法院（2007）鄂民四终字第47号]，湖北高院认为，虽然“非典”疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司以“非典”疫情之发生单方面行使合同解除权的做法本院不予支持，在法定要件尚不具备的情况下其单方解除涉案租船合同构成违约。

（三）因新冠疫情援引不可抗力条款免责的要件

根据《合同法》第117条第1款、《民法总则》第118条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠疫情构成不可抗力的基础上，还须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。即当事人因新冠疫情援引不可抗力条款，主张免责或解除合同的，须满足以下条件：

1.合同成立在前，疫情及政府防控措施发生在后

如合同成立前即已发生疫情及政府防控措施的，因此时疫情已发生，不符合不可抗力不可预见的特征，故当事人不得援引不可抗力免责。例如：（1）付敏强与沈阳新中城房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案[辽宁省沈阳市中级人民法院（2005）沈民（2）房终字第1060号]，沈阳中院认为，虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与付敏强签订《协议书》时（2003年6月19日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付付敏强，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月19日与付敏强签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。（2）王挺、王应隆、杜铁鸣与中国农业银行广东省分行营业部、广州天启房地产有限公司借款合同纠纷案[广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第1150号]，广州中院认为， "非典"疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时"非典"疫情已经爆发，故对本案当事人而言，"非典"疫情不具备不可抗力"不可预见"的条件；同时，不论是"非典"、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因，因此，三上诉人以不可抗力为由上诉主张减免民事责任，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，本院不予支持。

2.疫情及政府防控措施须对合同履行构成实质影响或障碍

如疫情及政府防控措施未对当事人履行合同构成实质影响的，法院一般不以此免除债务人的责任。例如：（1）孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案[北京市第一中级人民法院，公报案例]，北京一中院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。（2）惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷案[广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号]，广西高院认为，“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。

3.疫情及政府防控措施的发生须在合同不能履行（迟延履行）之前

如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。

4.受疫情及政府防控措施影响的当事人应当及时通知对方并提供证明

根据《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，合同当事人在受疫情及政府防控措施影响后，应当及时通知合同相对方并在合理期限内提供证明是当事人减免责任、减小损失的必要条件。具体要求如下：

其一，通知时间。通知应当及时，原则上当事人应在疫情及政府防控措施对其履行合同造成影响时通知对方。

其二，通知方式。通知方式应遵从合同关于合同通知义务的约定。如合同未作约定，最好采取书面形式（包括电子邮件、传真等）向对方发出，并做好证据留存。

其三，通知内容。通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。

其四，提供证明。不可抗力证明可在向对方发出通知时一并提供，也可在此后的合理期限内提供，但尽量不要拖延太久。证明材料一般应包括政府及部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。如果当事人是自然人，因患病治疗无法履行合同，一般应在可以通知或者出院后及时向对方提供相关诊疗证明文件。需特别提示的是，受新冠肺炎疫情不能履行的国际贸易合同或承包合同，当事人可向中国国际贸易促进委员会（下称“中国贸促会”）申请办理与不可抗力相关的事实性证明（网址：http://www.rzccpit.com），以提供境外相对方或为应对潜在纠纷准备证据。不过也需注意的是，中国贸促会证明在国际上虽具有较高权威性，但在发生跨境纠纷时，并不当然免去当事人提供其他证据证明受到不可抗力影响的责任，故当事人仍应注重收集和提供其他证据。

5.从应对潜在纠纷、防范法律风险的角度出发，合同当事人在疫情及政府防控措施对其履行合同造成影响时，应注意收集及留存相应证据，避免因证据缺失而承担举证不利后果。

例如：上海拍谱娱乐有限公司房屋租赁合同纠纷案[上海市黄浦区人民法院（2003）黄民一（民）初字第2878号]，黄浦区法院认为，关于“非典”期间拍谱公司经营是否受影响问题，按照最高人民法院相关规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权利有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。本案拍谱公司并没有向法庭举证证明，拍谱公司在“非典”期间因政府及有关部门采取行政措施而导致合同不能履行，因此，不适用“不可抗力”的免责规定，也就不能部分或全部免除责任。如果需要适用公平原则，拍谱公司也应该对因为受“非典”影响而停业以及停业时间、损失范围加以证明，拍谱公司要求减免租金缺乏相应的损失依据，不予采纳。

（四）不可抗力与减损义务

根据《合同法》第119条第1款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

同时，基于诚实信用原则的要求，违约方也有减损义务，其未尽减损义务,致使相对人损失扩大的,就扩大的部分应当给予赔偿。

故合同当事人在疫情及政府防控措施对其履行合同造成影响时，均应承担相应的减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。

三、延伸：新冠疫情与情势变更

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第26条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微，就不属于“情势”之列。

所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。

总体来说，如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况下应该适用情势变更原则。情势变更原则实际上就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，这是符合法律的公平原则的。

就本次新冠疫情是否构成情势变更，不能一概而论。应以疫情及政府防控措施是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。例如：惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷案[广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号]，广西高院认为，“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。

针对本次新冠疫情的影响，如在个案中，合同当事人不足以证明疫情及政府防控措施对其合同的履行合同产生了“不可克服”的影响之时，即难以援引不可抗力条款免责时，或可将情势变更作为一条“备选思路”。

例如：李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷案[山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终268号]，烟台中院认为，“非典”疫情，是突发的、不可预知的灾害。在“非典”期间，原告租赁的宾馆停止营业，造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围。因此适当减免租赁费符合情势变更原则，且有两委成员签字认可，对此应予认定。

四、结语

从本文检索结果来看，对于“非典”“禽流感”等疫情影响合同履行的，法院倾向将其认定为不可抗力并以此免除或部分免除合同一方或双方的责任。对于本次新冠疫情，其严重性及影响程度已超过“非典”“禽流感”等疫情。同时，政府为防控本次疫情，已采取并实施诸多防控措施，其防控力度也远超“非典”“禽流感”等疫情。故本文认为，如后期合同当事人因本次新冠疫情造成其合同履行困难，进而引发纠纷的，在满足不可抗力免责要件的情形下，即可援引不可抗力条款主张免责。