在分析借新还旧对抵押担保造成的影响之前，首先应当明晰的是何种情形会被认定为构成法律意义上的借新还旧，以及此种借新还旧的效力如何。

（一） 构成要件

在法律层面，借新还旧的概念实际上来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第三十九条的规定，即“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”根据前述规定，“借新还旧”应当同时满足两个构成要件：其一，主合同双方当事人存在借新还旧的合意；其二，存在借新还旧的客观事实。看似简单明晰，但落实到司法实践中则要复杂得多。除了主合同中已载明借款用途系偿还旧债的情形外，在实操层面出现了大量主合同未写明借款用途或者载明的借款用途与实际资金流向不符的情况，对此是否能够构成借新还旧，法院的审查尺度并不统一，而主要的分歧点即如何认定是否存在债权人与债务人的“合意”。从最高院的审判实例来看，主要有以下几种认定意见：

1.严格认定须满足“事实”与“合意”两项条件方能构成借新还旧，且不以“事实”推定存在“合意”。

例如，最高院在（2018）最高法民再218号再审民事判决书[1]中认为：“陈某刚[2]根据2013年10月25日借款借据载明的特别约定，主张李某民[3]已经和华J公司[4]就该笔新的2200万元借款是用于归还旧的2000万元借款本息达成了合意。该特别约定内容为：‘此借款合同从具体资金到账日开始生效，期限仍为两个月，利率及其他约定事项不变’。李某民主张，作出该约定的目的是为了防止华J公司在旧贷未还的情况下即放出新贷，因此要求华J公司将旧贷偿还后才能放出新贷。根据本案再审查明的事实，2013年12月28日前，案涉旧贷本金已经偿还至李某民的账户，12月29日，李某民发放新贷。李某民的陈述得到印证。至于华J公司偿还旧贷的资金是否系华J公司借用，然后用新贷偿还了其借用的款项，对李某民的利益并无影响，难以认定是李某民与华J公司就此达成了合意。仅凭上述借据中的特别约定，难以得出李某民与华J公司就借新还旧达成一致的判断。因此，即使该笔借款属于以新还旧，但并非主合同双方当事人协议以新还旧。原判决在未对该以新还旧是否属于主合同双方当事人的合意进行审查的情况下，仅依据该笔借款系以新还旧，认定陈某刚因此免责属于适用法律错误。”

2.以资金的最终用途结合其他案情事实，综合认定是否存在借新还旧合意。

例如，最高院在（2017）最高法民申2177号再审审查与审判监督民事裁定书[5]中认为：“首先，从本案中L海公司1100万元新贷使用的客观情况来看，根据原审判决查明的事实，2014年6月30日16时42分，九江银行洪城支行向L海公司账户发放1100万元贷款。17时06分，L海公司账户向天D公司账户转账1100万元。随后，天D公司账户向王某云、周某强、罗某玲三位自然人账户共转款1100万元。17时38分，王某云、周某强、罗某玲账户向L海公司账户共转款1100万元。18时30分至18时38分，九江银行洪城支行从L海公司账户分三笔扣款共计1100万元，并备注为贷款回收。其次，从九江银行洪城支行和L海公司的主观认识来看，L海公司作为借款人对其账户资金使用的实际情况当属知情，而九江银行洪城支行不仅在贷款发放当日即在扣款凭证上记载‘贷款回收’，且其代理人也在原审中认可案涉贷款属于借新还旧。故原审判决根据九江银行洪城支行发放新贷至收回旧贷前后不到两个小时的基本事实，结合九江银行洪城支行的记账凭证和代理人在庭审中的陈述，认定案涉1100万元贷款属于以发放给L海公司的新贷偿还L海公司所欠的旧贷，并非日常合同贸易资金结算的认定，事实依据充分。九江银行洪城支行关于该笔资金用途为购买电脑，主张其与L海公司之间并不存在以新还旧合意的申请理由，与本案实际情况不符，本院不予采信。”

再如，最高院在（2015）民提字第178号申诉、申请民事判决书[6]中认为：“本案中，结合百A公司[7]原法定代表人刘某泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南H大酒店[8]提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百A公司与农行冷水滩支行[9]合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。”

 3.仅以资金最终用途为主要事实认定借新还旧，未对是否存在借新还旧合意进行进一步分析。

例如，最高院在（2014）民提字第220号再审民事判决书[10]中认为：“本案中，X集化工公司为主债权人辛集支行与主债务人汽缸盖厂的七份借款合同（即97年22号、98年19号——23号、99年7号借款合同）项下的1536万元债务承担保证责任。上述七笔借款合同中写明的借款用途分别为购原材料、原材料或生产周转。根据工商银行分户账、归还贷款付款凭证以及汽缸盖厂财务凭证等证据载明的事实，上述七笔贷款，除98年22号借款合同项下的250万元归还辛集市财政局外，其余均归还了汽缸盖厂对辛集工行的旧贷。在借新还旧的情形下，……”

再如，最高院在（2014）民申字第1124号再审民事裁定书[11]中认为：“H达公司作为债务人，先后有两笔借款，‘旧贷’为2011年11月2日H达公司从汇T公司借款1500万元，该借款无保证人，且到期没有归还。‘新贷’即本案借款，为2012年1月11日H达公司从新发公司借款1500万元，Y运公司为该借款担保，但该借款实际由汇T公司发放，分别是2012年1月12日发放1000万元，2012年1月13日发放500万元。H达公司的‘旧贷’是向毛某莉等借款归还汇T公司的，在汇T公司收到此‘旧贷’款项后的次日，汇T公司便实际发放了新发公司借给H达公司的‘新贷’，H达公司在收到‘新贷’后的次日便又归还其欠毛爱莉等的借款。因此，本案借款属变相的以贷还贷，二审判决认定准确。”

除合同中已载明主合同双方当事人进行借贷的意图即为借新还旧的情形外，担保人若想在纠纷发生时提交确切证据证明主合同双方当事人在借新时存在借新还旧的合意实际上是非常困难的，审判实践中绝大多数对此存有异议的担保人都是以出借款项的具体金额、实际用途、流转方式等主合同履行内容作为佐证和依据。从上述列举的几个案例来看，最高院在较早的审判实践中采取了更为倾向于保障担保人权益的态度，比较直接地依据债务人对借款的最终用途来认定借新还旧，而不过多地对合意是否存在进行认定。但在近几年的审判过程中，前述价值取向则逐渐转换为侧重于保障债权人权益，审理过程中往往会对是否存在借新还旧合意进行分析判定，例如上述2016年12月和2017年6月作出的两个裁判文书，虽然最后均确认存在借新还旧的合意，但除了依据新贷款项的资金流向、贷款扣收凭证记载内容等案情事实外，前者结合了债权人代理人在原审过程中对借新还旧事实的确认，后者则综合考量了债务人法定代表人在所涉刑案侦查过程中有关债权人对借新还旧持默认态度的陈述，均非仅凭新贷款项的最终使用用途来认定借新还旧。而在上述2018年的案例中，最高院更是明确提出借新还旧的行为不等于借新还旧的合意，仅凭借新还旧即款项实际用于偿还旧债的行为并不能推定存在借新还旧的合意，从而认定不构成法律层面的“借新还旧”。但值得警惕的是，尽管有此种裁判思路的发展倾向，即便是债权人事后予以否认，主债权被认定为借新还旧的机率依然是存在的，而构成法律层面的“借新还旧”则意味着后续风险的发生可能。

（二） 借新还旧的效力

基于主从合同的关系，论及从合同的风险，还必须审视主合同的效力，若主合同无效，亦不存在从合同仍需继续履行的必要，而是转而需要从过错角度认定担保人是否应当承担相应责任。

在理论研究中，关于借新还旧的效力实际上是存有争议的。部分学者认为借新还旧通常都是借款人在无力偿还欠款的情况下，约定以新贷偿还旧贷以避免出现“死贷”，这一做法有掩盖并加剧金融风险的嫌疑，因此即便在国家法律没有明确规定的情形下，也应当以损害社会公共利益为由否定后一份贷款合同的效力。而与之持相反观点的学者则认为，借新还旧从根本上仍然是一种民事行为，现法律没有明确将其归入无效情形，不宜轻易否定其效力，否则不仅有损保护交易自由的原则，还将使已经存在的法律关系更为复杂化，不利于问题的解决。

而在审判实践中，若没有明确证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形的，目前鲜有仅以构成“借新还旧”为由否定合同效力的判例，即便是认定的“借新还旧”与原约定借款用途完全不同，所造成的后果亦仅仅为改变约定使用用途。此种审判思路的主要理由在于，《担保法司法解释》第三十九条的规定，实际上隐含了对借新还旧合同效力的认可。

在借款构成法律层面的“借新还旧“且主合同有效的前提下，要审视已经设立的抵押担保是否存在潜在风险，应当从两个层面着手分析：

（一） 第一个层面：抵押是否应当参照《担保法司法解释》第三十九条之规定？

如上所述，《担保法司法解释》第三十九条规定的内容为，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。仅从文字表述上来看，该条规定是借新还旧情形下保证人得以免责的直接依据，同时该条规定直接指向保证人，并未明示包含抵押人，而在现阶段亦不存在针对抵押人的类似规定存在。由此，便产生了抵押人能否参照前述规定提出抗辩进而据以免除抵押担保责任的问题，若答案是否定的则不存在此规定基础上的抵押担保风险问题。但很遗憾，对此问题，目前在审判实践中仍然存有争议。

1.持否定态度的审判实例

最高院在（2018）最高法民申5795号再审审查与审判监督民事裁定书[12]中认为：“其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，大发公司为抵押人，而非保证人，不能适用该条规定。”

2.持肯定态度的审判实例

最高院在（2018）最高法民申3373号再审审查与审判监督民事裁定书[13]中认为：“尽管张某、卢某主张其对于案涉四份《流动资金借款合同》借款用途为借新还旧并不知情，但由于张某、卢某为案涉新贷与旧贷均提供过最高额抵押担保，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定之精神，应当认定张某、卢某对于上述借款用途为借新还旧是知情的，……”

最高院在（2015）民提字第178号申诉、申请民事判决书[14]中认为：“本院再审认为，一、一、二审判决认为本案第三人提供抵押的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不妥。”

最高院在（2014）民提字第136号审判监督民事判决书[15]中认为：“《担保法解释》第三十九条规定‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。’单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。”

从上述裁判现状来看，即便是同一年度的审理意见也对抵押人是否可以参照《担保法司法解释》第三十九条之规定存有争议。鉴此，抵押人实际上系有可能在借新还旧的情况下依据前述规定要求免除责任的，这里就引申出了下一个层次的问题，如何认定《担保法司法解释》第三十九条中的免责除外情形。

（二） 第二个层面：如何认定作为《担保法司法解释》第三十九条免责除外情形的“知道和应当知道”。

依据《担保法司法解释》第三十九条之规定，担保人以借新还旧为由主张免除相应担保责任，需要排除其同时为新贷和旧贷提供担保的情形以及担保人“知道和应当知道”借款用途即为借新还旧的情形。前者的判断标准较为明确，本文不再赘述。对于后者，即何为“知道和应当知道”，从另外一个角度可以理解为，针对借新还旧这一特殊的借款用途，法律要求债权人或者债务人履行足以使担保人知道或者应当知道借款用途的告知义务。在主合同没有列明借款用途或列明借款用途非借新还旧的情形下，从约定本身不存在能够推定担保人知悉实际借款用途的可能性，故此要证明担保人“知道和应当知道”借款实际用途需要依据个案进行具体分析，不具备在共性层面进行统一探讨的空间。但可以肯定的是，较之明示的借新还旧，此时担保人不知情的风险只大不小，故此处不过多花费笔墨。而若主合同已经明确载明借款用途系“借新还旧”，担保人是否还能主张其对借款用途不知悉，进而要求免除担保责任，应当区分如下两种情形分别进行考量。另外需要特别说明的是，不论是抵押还是保证，都是担保的一种具体形式，在认定是否存在“知道和应当知道”情形时存在共通之处，故以下所列审判实例不限于针对抵押所作判决，还包含针对保证所作判决。

其一，一般抵押：所谓一般抵押，即针对特定主债权设定的抵押担保，与主债权能够形成一一对应关系。目前针对此种抵押，若主合同中已经载明借款用途为借新还旧，通常即认为抵押人“知道或应当知道”前述借款用途，此时即不能再援引《担保法司法解释》第三十九条之规定免除相应担保责任。例如，最高院在（2018）最高法民终573号二审民事判决书[16]中认为：“W蕴集团公司主张本案存在用新贷还旧贷的情形，W蕴集团公司系新贷款发放后进行担保，对此不知情，不应承担保证责任。本院认为，以新贷还旧贷是指债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。之所以免除保证人的保证责任，系因贷款人与借款人擅自变更合同的贷款用途，加重了保证人的责任，而保证人并不知情，明显有违保证人的真实意思表示。本案中，《固定资产支持融资借款合同》第二条对借款金额、用途和期限作了明确的约定，具体用途为‘偿还上海国际P城开业前装修欠款及对本物业进行装修改造等’。上海国际P城按照合同约定使用贷款，并未改变贷款的用途。W蕴集团公司签订保证合同时，对案涉贷款用途应是明知的，现主张对此不知情，与事实不符，本院不予支持。”此种审判思路的内在原因在于，在一一对应的担保关系中，担保人不论出于何种原因，均系自愿为主债权提供担保，其有能力也应当作为谨慎的签约人自行核实主债权的基本情况，其中当然包含借款用途。

其二，最高额抵押：所谓最高额抵押，指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的一种抵押担保方式，最高额抵押设立后，若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。[17]这种担保方式的设立时间，往往早于主债权的发生时间，故此担保人通常会据以提出其无法知悉发生时间在后的主债权用途，从而主张对“借新还旧“不知悉也无从知悉。对此，审判实践中的评判尺度并不一致：

1.最高额担保构成告知义务的豁免

例如，最高院在（2018）最高法民申4384号再审审查与审判监督民事裁定书[18]中认为：“关于中K诺公司是否应当知道其担保的借款系借新还旧的问题。中K诺公司申请再审主张，《最高额抵押合同》未提及主合同约定了借新还旧的事实，其是在受到欺诈的情形下签订了该抵押合同。对此，本院认为，其一，借款用途并非《最高额抵押合同》必须约定的事项，因此，《最高额抵押合同》未对借款用途作出明确约定及限制并不影响其合同效力。中K诺公司对其担保的借款用途在《最高额抵押合同》中未作限制，构成对债权人和债务人的概括性授权。在不存在其他影响抵押人意思表示真实的因素的情形下，无论主合同双方当事人最终约定何种借款用途，均不足以否定抵押人自愿对此承担抵押担保责任的真实意思表示。本案不论中K诺公司签订《最高额抵押合同》的动机是否在于从S原公司处获取2000万元，均不能否定中K诺公司在《最高额抵押合同》中向建行汕头分行作出的对S原公司的案涉债务承担抵押担保责任的意思表示。……”

2.最高额担保不构成告知义务的豁免

例如，最高院在（2018）最高法民申6172号再审审查与审判监督民事裁定书[19]中认为：“本院认为，虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷，但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是：1.案涉保证合同为《最高额保证合同》，即保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最高额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。2.案涉两份《最高额保证合同》订立时间为2013年5月30日，早于32号主合同、36号主合同订立的时间，圣F绒企业集团公司和圣F绒房地产公司在订立《最高额保证合同》时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。3.案涉《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣F绒企业集团公司和圣F绒房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。4.担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。故，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣F绒企业集团公司和圣F绒房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。”

再如，最高院在（2014）民提字第136号审判监督民事判决书[20]中认为：“从时间上看，天R公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订立时间早于《最高额抵押合同》，但农行博州分行自认，在签订《最高额抵押合同》时，并未向新诚基公司提供借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证明曾以其他方式将其与天R公司之间借新还旧的事实告知了新诚基公司。故新诚基公司主张对案涉借款用途并不知情，本院予以认可。根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天R公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天R公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。”

可见，对于最高额抵押能否构成“知道或应当知道”的豁免情形，审判实践中的意见并不一致，并非签订的系最高额抵押合同即可安枕无忧。

（三） 可能发生的其他风险

还需要提出的是，在司法实践中，《担保法司法解释》第四十条也时有被援引作为担保人以不知悉主债权借款用途系借新还旧即存在欺诈情形为由要求免责的依据。《担保法司法解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条[21]的规定处理。类比《担保法司法解释》第三十九条和第四十条，存在共同之处，都仅针对“保证人”做出规定，抵押人若意图适用此条面临与本文第二部分第（一）项所列抵押人是否能够参照保证人相关规定这一相同问题。此外，从法律逻辑上来说，要构成欺诈层面的借新还旧应仅针对未明示的借新还旧情形，即需要对是否构成借新还旧作出认定，且依据《担保法司法解释》第四十条的规定，除债务人采取了隐瞒借新还旧的欺诈行为外，债权人还须知悉此种欺诈行为，这与第三十九条中的主合同当事人双方系“协议”以新贷偿还旧贷不同，但又存在一定的共通之处，若认定存在“协议”则必然“知悉”，但反之则并不必然成立。在目前的司法实践中，从既认定存在“借新还旧”情形，且同时支持抵押担保应参照适用针对保证人的司法解释内容的裁判结论来看，大多还是援引《担保法司法解释》第三十九条，而不对是否构成欺诈作出认定。有少数法院在认定存在“借新还旧”情形后援引了该第四十条的规定，从而认定免除抵押人担保责任，但鉴于相关审判实例非最高院作出，且部分案件的裁判依据在最高院再审过程中甚至重新被调整为了《担保法司法解释》第三十九条[22]，故本文对此不做过多描述，仅将该风险点予以提示。

基于以上两部分的分析可知，在主债权借款用途系借新还旧，尤其是被认定为构成借新还旧时，能否要求抵押人承担抵押担保责任存在一定的风险。此时，作为债权人，应当注意以下内容以尽量避免因争议造成的抵押担保落空：

其一，如实在主合同中对借款用途进行约定；

其二，如实告知新加入的抵押人借款用途并形成书面材料。

除上述建议外，还必须说明的是，相较于一般抵押而言，最高额抵押确实是一种较为特殊的抵押设置方式，它通常先于全部或者绝大多数主债权而设立。结合《担保法司法解释》第三十九条和第四十条的规定来看，其本意应当是期望针对借新还旧这一增加担保风险的特殊情形，要求新加入的担保人在提供担保前即已知悉存在的或者至少是同时设立的主债权的用途，并以此为前提做出仍然提供担保的意思表示。但在时间上，最高额抵押在先设立的特殊性与担保设立前即应当知悉借款用途的要求存在无法调和的矛盾，而大多数债权人选择设立最高额抵押的初衷即是期望通过概括性授权避免多次抵押的繁琐程序，若仍然无法避免逐一确认是否提供担保的现实无形中就丧失了最高额抵押设立的价值。目前，并无其他法律法规明确如何处置最高额担保情形下的借新还旧“告知”义务，审判实践中又对最高额担保时是否能够免除“告知”义务存在争议，故仅能从已知裁判实例中寻找规避风险的合理途径。比较常见的方式即完善合同条款，通过明示约定抵押担保的主合同借款用途中包含“借新还旧”，并增加例如“对担保的主债权发生情况完全知悉”[23]的确认性条款或明确“抵押权人与主合同债务人签订主合同时无须通知抵押人”[24]的授权性条款，从而降低因未履行借新还旧“告知”义务而导致的相关风险。

注释：

[1] 最高院于2018年9月29日作出，审判长刘崇理，审判员刘慧卓、刘京川。

[2] 担保人，下同。

[3] 债权人，下同。

[4] 债务人，下同。

[5] 最高院于2017年6月27日作出，审判长周伦军，审判员毛宜全、王展飞。

[6] 最高院于2016年12月16日作出，审判长王涛，审判员阿依古丽、杨卓。

[7] 债务人，下同。

[8] 担保人，下同。

[9] 债权人，下同。

[10] 最高院于2014年12月24日作出，审判长王宪森，审判员殷媛、张雪楳。

[11] 最高院于2014年9月19日作出，审判长王东敏，审判员方金刚、曾宏伟。

[12] 最高院于2018年12月3日作出，审判长王丹，审判员李延忱、郭载宇。

[13] 最高院于2018年9月26日作出，审判长王展飞，审判员张爱珍、汪军。

[14] 同注释6。

[15] 最高院于2014年12月29日作出，审判长王富博，审判员孙利建、张颖。

[16] 最高院于2018年11月27日作出，审判长武建华，审判员骆电、李桂顺。

[17] 定义详见《中华人民共和国物权法》第二百零三条和《中华人民共和国担保法》（以下称“《担保法》“）第五十九条。

18] 最高院于2018年10月30日作出，审判长钱小红，审判员奚向阳、张颖新。

[19] 最高院于2019年3月1日作出，审判长宁晟，审判员刘崇理、梅芳。

[20] 同注释15。

[21] 《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

[22] 例如，河北省高级人民法院（2011）冀民二终字第106号民事判决，其后最高院在（2014）民提字第137号民事判决中确认了二审法院认定的事实，但将法律依据由《担保法司法解释》第四十条调整为第三十九条。再如，湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二终字第31号民事判决书，其后最高院在（2015）民提字第178号民事判决中同样确认了二审法院认定的事实，但同样将法律依据由《担保法司法解释》第四十条调整为第三十九条。

[23] 例如，最高院（2018）最高法民申3373号民事裁定对此种约定效力的确认。

[24] 例如，福建省高级人民法院（2017）闽民终604号民事判决对此种约定效力的确认。