《民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

《专利法》第六十六条第一款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
 

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）自2019年1月1日起施行。《行为保全规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定;(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益;(五)其他应当考量的因素。

网络游戏行为保全审查的重点、难点在于如何确定“胜诉可能性”、“不采取行为保全措施会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”以及“利益平衡”。

(2018)粤73民初2858号之一案件中，腾讯深圳公司、腾讯成都公司主张其对《王者荣耀》游戏软件以及相关内容享有著作权，《王者荣耀》用户协议明确，未经其同意，不得以任何方式录制、直播或向他人传播王者游戏内容，不得将账号借予他人用于直播等。阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司未经腾讯深圳公司、腾讯成都公司许可，通过其经营的“西瓜视频”APP招募、组织主播直播《王者荣耀》游戏并获得巨额收益，严重侵害了腾讯深圳公司和腾讯成都公司对《王者荣耀》享有的著作权。腾讯成都公司及腾讯深圳公司向法院提出行为保全申请。

法院认为：
 

1.《王者荣耀》著作权稳定性较高，阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司招募游戏主播直播比赛，存在共同侵犯涉案游戏著作权的可能性。阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司的行为也存在构成不正当竞争的可能性。

2.网络游戏及其直播时效性较强，市场生命周期较短，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人胜诉后已经过了网络游戏及其直播的有效市场生命期，给申请人造成难以弥补的损害；

3.利益平衡，《王者荣耀》经过腾讯深圳公司及腾讯成都公司的宣传推广，已经是国内外网络市场知名游戏，阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司对《王者荣耀》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播《王者荣耀》游戏获取商业利益时也没有获得著作权人的许可并支付对价，显然不采取行为保全措施对腾讯深圳公司、腾讯成都公司造成的损失较大；

4.采取保全措施不会对社会公共利益造成损害。在腾讯深圳公司、腾讯成都公司提供担保后，法院裁定支持腾讯深圳公司、腾讯成都公司对阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司的行为保全申请。

（2019）粤0115民初1339号一案中，广州虎牙信息科技有限公司诉武汉鱼行天下文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案件中，虎牙科技有限公司向法院申请诉中行为保全，要求鱼行天下有限公司立即停止在苹果应用商店、苹果公司网页上对其APP的投诉行为。

法院认为：

1.虎牙公司提供的两份授权合同，并无瑕疵，合同真实有效，知识产权效力稳定；

2.鱼行天下有限公司持续投诉行为不具有正当性，即其利用投诉行为使得虎牙公司相关市场份额明显减少，将会对虎牙公司造成难以弥补的损害；

3.双方利益的衡量，法院认为鱼行天下公司只是针对虎牙三名主播主张权利，但是持续性的投诉将会导致虎牙APP被下架，两者对比不采取保全措施，虎牙公司损失较大；4、采取保全措施并不会对公共利益产生损害。在虎牙公司提供相应担保后，法院裁定鱼行公司立即停止对虎牙公司的投诉行为。

作者评析：

法院对行为保全的总体态度为既要积极，又要慎重，保持从严审查。一方面审查“胜诉可能性”，另外一方面审查“不采取行为保全措施会受到难以弥补的损害”，以及“利益平衡”。

1.关于胜诉可能性。

关于第一项“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”，即“案件的胜诉可能性”。胜诉可能性的判断赋予了法官较大的自由裁量权，每个法官针对案件的不同，对于胜诉可能性的要求也不同。上述案例中，阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司是实施了直接侵权行为，胜诉可能性较大，法院就支持了对以上三家公司的行为保全。互联网类型的案子法官需要根据申请人提供的著作权登记证书、游戏产品市场价值、游戏运营推广、下载量与用户量、公司历年审计报告、被申请人侵权的证据等来判断胜诉可能性，必要时需申请人在现场进行操作比对。

2.关于不采取行为保全措施会受到难以弥补的损害。

《行为保全规定》第七条第二项“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”，申请人证明的主要内容是“难以弥补的损害”。关于这一点要结合《行为保全规定》第十条进行分析，第十条第一项被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害，第十条第二项是被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人的损害，第三项是被申请人的侵害行为将会导致申请人相关市场份额明显减少，此两项情形往往导致申请人市场竞争优势或者商业机会的严重丧失。

上述案例中腾讯深圳公司、腾讯成都公司或者虎牙公司的审理法院都认可网络游戏、直播是时效性较强的权利，如果不及时制止侵害，将会给申请人带来难以弥补的损失。尽管理论上任何损失均可以用金钱来进行赔偿，但由于网络游戏、直播都是通过流量来获取利益，而流量的价值是非常难以评判的，如果不及时采取行为保全措施，无法准确判断侵权行为将给申请人造成的实际损失，这种无法用金钱填补或无适当方式可以测量的损害属于难以弥补的损害中“显著增加申请人的损害”的具体表现。

关于市场份额明显减少。申请人可以通过注册用户的数据、充值记录、日下载量、月下载量、用户评价等举证，网络市场是一个迭代更新频繁的市场，网络环境下数据信息的传播范围广、速度快，侵权产生的损害后果也会比传统行业蔓延的更快、更大。（2019）粤0115民初1339号一案法院认为鱼行公司的持续投诉行为将导致虎牙APP被下架，将会导致虎牙公司的市场份额明显减少，造成难以弥补的损害。相关市场份额明显减少是难以弥补的损害的另一个具体表现。

3.关于利益平衡。申请人在提供证据证明“难以弥补的损害”之后，法官需结合实际情况，对双方将会受到的损害，进行对比分析，在注重效率的同时也要兼顾公平正义，这就是“平衡双方利益原则”。

（2019）粤0115民初1339号一案法院认为鱼行天下公司只是针对虎牙三名主播主张权利，但是持续性的投诉将会导致虎牙APP被下架，根据利益衡量原则，裁定支持虎牙公司的诉前行为保全。(2018)粤73民初2858号之一案件中法院认为腾讯深圳公司、腾讯成都公司已经使得《王者荣耀》变成知名手游，阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司三家公司在无支付对价的前提下，利用直播《王者荣耀》进行商业盈利，显然是腾讯公司的损失更大，法院根据利益衡量原则裁定支持腾讯公司的诉前行为保全。

结语
 

网络游戏在产生巨大收益的同时也带来一系列知识产权侵权问题，本文通过对网络游戏行为保全案例的实证分析，以期为行为保全在网络游戏类型案件中的适用提供参考。笔者相信随着网络游戏市场的快速增长，侵害著作权及不正当竞争案件越来越多，行为保全制度在未来的网络游戏案件中将被大量适用。