众多周知，我国对上市公司有比对一般公司更为严格的管制，上市公司作为能够极大影响国民经济的公众公司，应当承担更多的法律责任，履行更严格的法律责任。因此，在一些对外决策的事项上，上市公司需要遵守更为严格的法律规定，如对外担保事项。在当前市场经济环境下，上市公司及其子公司经常可能存在需要对外融资的情形，因此相互之间经常需要互相提供一定的担保，本文旨在探究上市公司在对外担保事宜中应当履行的程序以及未履行该等程序应当承担何种后果，以此来启示上市公司应当如何审慎行事，且亦为金融机构审查上市公司对外担保程序提供一定的指引和参考。

一、关于上市公司对外担保的内外部程序问题

1、内部程序

上市公司相较于普通公司来说具有公众性的特点，上市公司控股股东或实际控制人如通过上市公司违规提供对外担保，变相侵占上市公司财产，会严重损害公司中小股东以及债权人的利益，甚至扰乱证券市场秩序。因此，我国的法律法规部门规章针对上市公司的对外担保专门规定了一些特殊的内部决策程序，以控制上市公司对外担保的风险。

（1）公司对外担保的一般性决策程序要求：

应当根据公司章程的规定决定由董事会或者股东会或者股东大会决议，且应遵守章程中对担保限额的规定。

【条文索引】

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

（2）上市公司对外担保的特别决策程序：

上市公司章程应规定公司对外担保的决策机构，除《公司法》和《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中已明确列出的共五种对外担保的情形必须由股东大会审议通过外，上市公司对外担保可以由章程规定经过董事会或股东大会审议通过；同时，上市公司应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。另外，股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过；应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。最后，上市公司在提供对外担保时，必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

【条文索引】

①《公司法》第一百二十一条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

②中国证监会、国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017修改）》（中国证券监督管理委员会公告〔2017〕16号）第二条“严格控制上市公司的对外担保风险”中规定：“上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。上市公司对外担保应当遵守以下规定：(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十。(三)上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过百分之七十的被担保对象提供债务担保。(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。(五)上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项……”

③中国证监会、原中国银监会共同发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第一条规定：“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料……”

（3）股东大会就特定对象在特定期限内的担保额度进行审议的情况

值得注意的是，实践中，部分上市公司对外担保行为相当频繁，为避免在一定时间内因对外担保事项多次召开股东大会，其通常在年度股东大会时就特定对象在特定期限内的担保额度进行审议，当具体发生对该对象的担保行为时则不再另行召开股东大会进行审议。但，第一，该行为是否符合《公司法》、监管部门规范性文件或交易所规则的规定值得商榷；第二，公司章程是否就该种情形作出规定，如无则该等实践的依据可能不足；第三，对债权人而言，其被担保债权是否符合额度的规定缺乏有效的判断和审核途径。如从严把握，为避免出现程序瑕疵，首选仍应是将应由股东大会审议的对外担保事项提交股东大会审议，否则应取得上市公司关于本担保符合其股东大会审议的额度范围的说明或承诺及保证。

2、外部程序

上市公司对外担保情况应当在内部决议后于中国证监会指定信息披露报刊上及时进行披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。另外，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

值得注意的是，根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》，上市公司为他人提供担保，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。因此，审查上市公司对外担保情况是否公开披露对债权人来说具有极大的意义，若上市公司公开披露，即使内部程序有瑕疵，该项对外担保都将被认定为有效。

【条文索引】

①中国证监会、国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017修改）》（中国证券监督管理委员会公告〔2017〕16号）第二条第五款规定：“(五)上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。”

②中国证监会、原中国银监会共同发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第一条：“……（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料……”
 
二、上市公司对外担保未履行内外部程序的法律后果

1、未履行内部有权机构决议程序

（1）根据前文可知，上市公司对外担保应当经过公司章程规定的内部有权机构的决议。若未经过内部有权机构的决议即对外签署相关担保协议属于越权担保，在相对人明知其超越权限的情况下，且上市公司未予追认，该代表行为损害了上市公司利益，应属无效。

值得注意的是，即使《民法总则》第61条第3款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，但上市公司的对外担保事项应当进行公开信息披露，且目前的司法实践中，法院通常认为担保权人接受上市公司提供的担保，在进行外观审查时除应审查上市公司在交易过程中提供的文件外，还应当审查上市公司已披露的信息，包括最新且有效的公司章程以及决策文件等，因此，若上市公司予以公告则为追认，未公告则担保权人未履行审查义务，担保权人均难以被认定为善意。因此，笔者倾向认为，若担保权人针对上市公司对外提供的担保未尽审查义务而主张要求上市公司履行担保义务或承担连带担保责任的，在上市公司不对担保义务进行追认的前提下，上市公司对外提供的担保自始不产生法律效力。

【条文索引】

《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

（2）法律后果：

上市公司未追认越权代理的情况下，担保合同无效，自始不对上市公司发生效力，越权代理人应当承担违规担保的责任。

【案例索引】 ST工新违规担保案（证券代码：600701）

2018年11月23日，ST工新发布《哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司关于公司涉及诉讼的进展公告》，针对北京汉富美邦国际投资顾问中心（普通合伙）（“北京汉富美邦”）与哈尔滨工业大学高新技术开发总公司（“工大高新”）合同纠纷一案（案号：（2018）京民初27号），北京市高级人民法院作出判决：“工大高总系哈工大高新第一大股东，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：‘公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’的规定，工大高新为工大高总担保必须提供股东会或者股东大会决议。但本案无证据证明工大高新已经完成上述法定内部决议程序。作为上市公司，工大高新章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询，但北京汉富美邦未尽审査义务，在未经工大高新追认的情况下，《担保合同》对工大高新不产生效力。因此，北京汉富美邦关于工大高新对工大高总在《借款合同》及《借款合同补充协议》项下的还款义务承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。”

2、未履行外部信息披露程序

（1）只要履行了内部决议程序，不直接导致合同无效：上市公司未履行信息披露义务不属于合同无效的情形，司法判决中也未找到上市公司应披露但未披露融资、担保事项，致使融资、担保被认定为无效的案例。正如《上市公司信息披露管理办法》在总则中开宗明义称，该办法的制定目的在于，“规范发行人、上市公司及其他信息披露义务人的信息披露行为，加强信息披露事务管理，保护投资者合法权益”。现行《证券法》（2019年修订）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017修改）》（中国证券监督管理委员会公告〔2017〕16号）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）也只对信息披露提出正向要求，而未作出禁止性规定和效力强制性规定。

（2）法律后果：虽然未履行信息披露义务并不会直接导致合同无效，但是中国证监会仍然可以对信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员采取监管措施及相应的处罚，如责令改正、警告、罚款等。另外，根据股票上市规则并结合巨潮资讯网相关资讯，违反信息披露要求的，中国证监会有权立案调查，相关证券交易所有权在调查期间视情况进行停牌和复牌，并有权对相关的发行人、上市公司、相关信息披露义务人和其他责任人、上市公司董事、监事、高级管理人员进行处分。

【条文索引】

①《上市公司信息披露管理办法》第五十九条：“信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员，上市公司的股东、实际控制人、收购人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会可以采取以下监管措施：（一）责令改正；（二）监管谈话；（三）出具警示函；（四）将其违法违规、不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布；（五）认定为不适当人选；（六）依法可以采取的其他监管措施。”

②《证券法》（2019年修订》第一百九十七条：“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”

③《上海证券交易所股票上市规则（2019年修订）》：

12.10：“上市公司在公司运作和信息披露方面涉嫌违反法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、本规则或本所其他有关规定，情节严重而被有关部门调查的，本所在调查期间视情况决定公司股票及其衍生品种的停牌和复牌。

12.11：“上市公司在公司运作和信息披露方面涉嫌违反法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、本规则或本所其他有关规定，情节严重而被有关部门调查的，本所在调查期间视情况决定公司股票及其衍生品种的停牌和复牌。”

17.2：“发行人、上市公司、相关信息披露义务人和其他责任人违反本规则或者向本所作出的承诺，本所可以视情节轻重给予以下惩戒：（一）通报批评；（二）公开谴责。”

17.3 上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺，本所可以视情节轻重给予以下惩戒：（一）通报批评；（二）公开谴责；（三）公开认定其3年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。以上第（二）项、第（三）项惩戒可以一并实施。

⑤《深圳证券交易所股票上市规则》（2018 年修订）

12.7：“上市公司在公司运作和信息披露方面涉嫌违反法律、行政法规、部门规章、规范性文件及本所发布的业务规则、细则、指引和通知等相关规定，情节严重的，在被有关部门调查期间，本所视情况决定该公司股票及其衍生品种停牌与复牌事宜。”

12.8：“上市公司披露的信息不符合本规则等有关规定，且拒不按要求进行更正、解释或者补充披露的，本所可以对该公司股票及其衍生品种实施停牌，直至公司披露相关公告的当日复牌。公告日为非交易日的，则在公告后首个交易日开市时复牌。”

17.2：“发行人、上市公司、相关信息披露义务人及相关方违反本规则、本所其他相关规定或者其所作出的承诺的，本所视情节轻重给予以下处分：（一） 通报批评；（二） 公开谴责。”

17.3：“上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则、本所其他相关规定或者其所作出的承诺的，本所视情节轻重给予以下处分：（一） 通报批评；（二） 公开谴责；（三） 公开认定其不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。以上第（二）项、第（三）项处分可以并处。”

三、担保权人（金融机构）明知担保未经决议或未进行信息披露的法律后果

1、明知担保未经决议的后果：

金融机构应当尽到严格的审查义务，担保合同无效后，若债权人明知未经合规决议程序属于有过错，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

【条文索引】

《担保法》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

【案例索引】ST慧球违规担保案（证券代码：600556）

2019年1月2日，ST慧球发布《广西慧金科技股份有限公司关于收到法院判决书的公告》，针对上海躬盛网络科技有限公司（“躬盛公司”）与顾国平股权转让纠纷一案（案号：（2016）沪民初29号），上海高级人民法院作出判决：“躬盛公司诉请慧球科技承担担保责任，不予支持，理由如下：……2、慧球科技作为一家上市公司，无论是依公司章程还是《公司法》，对关联担保（顾国平时任慧球科技第一大股东、董事长、实际控制人）均应由股东会决议，但慧球科技股东会、董事会及对外信息披露，均未发现此担保痕迹；……”

2、明知未进行信息披露的后果

当前，监管部门将信息披露作为证券市场监管工作的重中之重，证监会每周例行行政处罚情况通报中几乎都含有信息披露违规处罚案件。对外担保，作为加重上市公司负担的重大事项，是否及时、如实对外披露更是监管关注和查处的重点。违规未披露担保事项虽然不会影响担保效力，但金融机构若未关注信息披露情况，将在诉讼/仲裁中处于被动地位。

上市公司作为公众公司，基于对中、小股东、投资者及债权人利益的保护、道德风险防范等原因，《公司法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规对上市公司的信息披露事宜作出了严格细致的规定，上市公司必须按时披露公司最新有效章程、董事会决议、股东大会决议，甚至公司按规定需披露的担保事项等。也就是说，上市公司的前述相关文件属于法定公示文件，具有对世效力，担保权人能够通过公开渠道且以便捷途径获取前述信息，因此，担保权人在接受上市公司提供的担保时，其审查义务应当高于接受非上市公司的担保。实践中，法院也通常认为担保权人接受上市公司提供的担保，在进行外观审查时除应审查上市公司在交易过程中提供的文件外，还应当审查上市公司已披露的信息，包括最新且有效的公司章程以及决策文件等。

【案例索引】ST准油违规担保案（证券代码：002207）

2018年3月2日，ST准油发布《新疆准东石油技术股份有限公司重大诉讼进展公告》，针对乌鲁木齐市沪新小额贷款股份有限公司（“沪新小贷公司”）与新疆准东石油技术股份有限公司（“准油股份公司”）一案（案号：（2017）新02民初34号），新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院作出判决：“准油股份公司作为上市公司，具有开放性，其公司章程、董事、股东情况均依法对外进行了披露，沪新小贷公司作为商事主体，从事金融行业，更具风险意识，应当知悉上市公司对外担保的有关规定，为保障交易安全应当对担保人准油股份公司的章程、公司股东会或董事会决议等具有审查义务，且准油股份公司又为沪新小贷公司股东，对沪新小贷公司章程内容应当是明知的。沪新小贷公司在未对准油股份公司董事会决议或股东大会决议审查情况下，即接受并认可担保函效力，是其未尽合理注意义务。虽然准油股份公司在《担保函》中承诺对哈密坤铭公司借款承担连带责任保证，但未向沪新小贷公司提供相关的股东会或董事会决议，事后也未得到股东会或董事会决议追认，沪新小贷公司未尽到基本的形式审查义务，不应属于善意的相对人。”法院最终裁判，认为准油股份公司出具的《担保函》对沪新小贷公司不发生法律效力。

3、金融机构明知上市公司违规担保且未进行信息披露的情况下，由此造成金融机构出现损失，该笔业务的相关负责人若存在受贿、玩忽职守等情况的，应当将根据法律法规规章、金融机构内部制度等承担相应的行政或刑事责任。

【条文索引】

《商业银行法》第八十四条：“商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。 有前款行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。”

《商业银行法》第八十五条：“商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。”

《商业银行法》第八十六条：“商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。”

综上所述，笔者认为，上市公司在对外提供担保的时候应当注意如下几点：

1、上市公司对外提供担保需要通过符合法律法规、部门规章的章程规定的有权机构（股东会或董事会）进行决议，否则可能导致担保无效。

2、上市公司应当对担保事宜在证监会指定刊物上向公众进行披露，否则虽然不会直接导致担保无效，但可能导致上市公司被立案调查，上市公司及相关的责任人均将可能遭受行政处罚。

3、金融机构审查上市公司作为担保人的业务中负有更为严格的审查业务，金融机构在明知上市公司违规担保的情况下仍然与上市公司签订担保协议，若最终担保无效的，担保人仅需在债务未清偿范围的二分之一以内进行清偿；若金融机构未关注上市公司信息披露情况的或出现其它未尽到审查义务的情形，可能导致在后续诉讼/仲裁中处于被动地位，而若上市公司对担保情况进行公开披露则该担保将被认定为有效，因此金融机构更应当核查公开信息披露情况。最后，若由于金融机构自身审查不合规导致金融机构遭受损失的，金融机构相关的责任人将受到相应的行政处分及刑事处罚。