1.中华人民共和国公司法（2018修订）第第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

2.公司法司法解释四第二十四条：符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

3. 公司法司法解释五第一条第二款：（关联交易损害公司利益的情况下）公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

4. 公司法司法解释五第二条：关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

1.公司有效存续期间的前置程序。

为了保障公司意思自治，公司法对股东代表诉讼制度设定了前置程序，即股东必须先行书面请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事/监事会或不设监事会的有限责任公司的监事提请诉讼，只有在穷尽公司内部救济手段的情况下，股东方能代表公司提起诉讼。若股东无法证明其已根据公司法规定履行前置程序，又无充分证据能够证明存在豁免该项义务的情形，将面临被裁定驳回起诉的风险。

例如在利高有限公司与辛洁、陕西华建塑胶制品有限公司股东代表诉讼纠纷申请再审案件中【案号：（2013）民申字第2361号】，最高人民法院认为：再审申请人利高有限公司虽出具了“紧急提议”函，且在函中明确要求华建公司董事会对侵占华建公司巨额资金的相关人员采取包括法律手段在内的一切措施，但并无证据证明该“紧急提议”函送达到了华建公司。申请人提起的系追讨承包费用的诉讼，追偿数额并非特别巨大，并无证据证明属于“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形。故二审裁定认定申请人并未提交能够证明符合股东代表公司提起诉讼的法定情形的相关证据，符合法律规定。法院遂以此驳回了利高有限公司的再审申请。

需要注意的是，基于公司法股东会中心主义的法理及公司股东会→董事会→经理的权力派生关系，对他人造成公司损失的求偿权属于董事会的职权范围，未将监事会或监事纳入在内。公司法司法解释四第23条第二款明确了存在他人造成公司损失的情形时，股东需要履行请求董事会或执行董事提起诉讼的前置程序。

2.在公司解散但未成立清算组的情况下，股东提起代表诉讼仍需要履行前置程序。

在大连金星房屋开发公司金石滩分公司、青岛愚者房地产开发有限公司、大连国际娱乐有限公司与中国金石滩发展有限公司损害公司权益纠纷案件中【案号：（2014）民申字第678号】，再审申请人中国金石滩发展有限公司提起再审申请称：在大连宝通公司被吊销营业执照的情况下，中国金石滩发展有限公司作为大连宝通公司的外方股东，有权以自己的名义代表大连宝通公司提出股东代表诉讼。

审理该案的最高人民法院认为：公司因被吊销营业执照而处于解散状态，此时公司董事会和监事会无法再正常行使职权。《中华人民共和国公司法》对于公司解散后，股东是否可以提起代表诉讼以及是否应当履行前置程序，没有作出具体规定，故应当理解为公司解散后股东仍有权提起代表诉讼并应履行前置程序。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”据此，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。本案中，大连宝通公司的法定代表人是由外方股东委派的，外方股东履行法律规定的前置程序并无客观上的障碍。因此，即使金石滩公司具备大连宝通公司的外方股东身份，其未履行前置程序即以股东名义提起代表诉讼，也不符合股东代表诉讼的受理条件。最终，法院裁定驳回中国金石滩发展有限公司的再审申请。

3.前置程序之豁免——情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

为了平衡公司现实利益与制度利益，公司法对前述前置程序设置了豁免条件，即如果股东能够证明情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，即可突破前置程序的阻却。“情况紧急”作为抽象性规定，需要由法院在个案中根据案件的具体情况进行综合认定。

学术观点认为“情况紧急”情形需要满足以下几点：1.目的是在事前阻止公司利益受到损害或进一步损害 ；2. “情况紧急”强调 的是时间的紧迫性；3.侵害后果是通过起诉可以紧急制止的 ；4.所要制止的侵害后果产生后将会难以弥补；5.必须通过提起诉讼方式才能制止 [1]。

吉林省高级人民法院在刘罡等与长白山保护开发区宏图木业有限公司确认合同无效纠纷再审案件【案号：（2017）吉民申2069号】中认为：第二款规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”，属于股东代表诉讼的特殊情形。该特殊情形是指损害公司利益的行为已经发生，但损害后果尚未发生或尚未完全发生，通过直接诉讼能够及时制止损害行为，最大限度地避免损害后果发生的情形。刘罡、高仕葳等102人作为公司股东提起股东代表诉讼，未履行前置程序，其诉请是确认2006年9月15日签订的案涉宏图二厂转让协议无效，该合同行为已发生多年，不属于前述法律规定的特殊情形。

经笔者检索相关案例，目前的司法实务对于“情况紧急”的实质性审查较为谨慎，有多数案件因被认定为“不符合情况紧急”或“未（充分）提供证据证明情况紧急”而被驳回起诉「如上述（2017）吉民申2069号案件以及（2016）津民终274号、（2016）苏01民终7578号、（2015）宣中民二终字第00021号等案例」。案例明确指出不符合情况紧急的情形包括合同瑕疵、公司被控制、公司无董事会、法定代表人可能被羁押、管理层更换、未设账册等，法院判断依据包括了公司已停滞经营或损害结果业已发生。

司法实践中肯定“情况紧急”的案例除了考虑损害行为、损害结果是否发生外，紧迫性也是认定“情况紧急”的一个重要要件。

在原告龚京叶、孙宝林、尹军波与被告莱州市联盛包装材料有限公司、于守臻、第三人施恩富损害公司利益纠纷一案中【案号：（2012）莱州商初字第466号】，原告股东在向市住房管理中心提起房屋异议登记后提起诉讼，法院据此认定认定原告股东符合情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，有权直接提起股东代表诉讼。在江苏太仓农村商业银行股份有限公司与麒麟湾有限公司、江苏省海洋运输总公司、太仓人造毛皮总厂、太仓市璜泾镇人民政府、范玉恬股东权纠纷上诉案中【案号：（2007）苏民三终字第0093号】，法院认为，苏州麒麟公司对于涉案抵押担保行为的撤销权即将超过除斥期间，在此情况下，麒麟湾公司、江苏海运公司自行提起诉讼，符合股东代表诉讼的相关法律规定。

4. 前置程序之豁免——公司内部救济制度失灵

在公司内部救济制度失灵的情况下，即使不存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，股东亦可直接提起诉讼。

在李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任纠纷案件中【案号：（2015）民四终字第54号】，最高人民法院认为：首先，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从公司法第一百五十一条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。其次，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。综合以上情况，并且原审已经就本案进行了长达两年半的审理，再要求李陆履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的讼累。最高人民法院据此支持李陆关于其有权提起股东代位诉讼的上诉主张。

有限责任公司人合性非常强，大股东或董监高利用控制公司的有利地位侵害公司利益的事件频频发生，在正常行使股东权利的内部救济制度名存实亡的情况下，股东代表诉讼为股东实现权利提供了一个补充的司法救济。但中小股东以自身名义提起代表诉讼，应注意证明其已穷尽了内部程序，或者情况非常紧急，或存在其他突破前置程序的充分阻却事由。

注释：

[1] 彭嘉怡：《股东代表诉讼前置程序豁免：国家介入的“情况紧急”认定》，《重庆行政》，2018年第2期第65页。