根据《刑法》第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。

拒不支付劳动报酬罪，由2011年2月25日发布的《刑法修正案（八）》所增设。为了统一司法适用，2013年1月16日，最高人民法院发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】3号，自2013年1月23日起实施，以下简称《解释》），《解释》对“劳动者的劳动报酬”、“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”、“数额较大”、“经政府有关部门责令支付仍不支付”以及“造成严重后果”等概念进一步明确了含义。

根据《刑法》第二百七十六条之一规定，单位和自然人均可以构成本罪的犯罪主体。《解释》进一步明确，不具备用工主体资格的单位或者个人，只要满足拒不支付劳动报酬罪的法定构成要件，同样会构成本罪。

需要特别指出，目前在建筑施工领域，普通存在工程总承包企业违法发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人（小包工头）的现象。实践中，总承包企业已将工程款（工资已包含在内）支付给小包工头，小包工头却未支付给建筑工人，甚至卷款潜逃。此种情形下，可以依照《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电【2010】4号）的相关规定，要求违反规定发包、分包的工程总承包企业支付劳动报酬。此时，如果工程总承包企业拒绝再次支付工人劳动报酬的，由于其已经履行过支付劳动报酬的义务，只是由于小包工头非法扣留、挪用，甚至卷款潜逃而未支付，故不宜追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。但是在此情形下，小包工头虽然不具备用工主体资格，但是政府有关部门仍然应当责令其支付劳动报酬，在政府有关部门责令支付后，小包工头仍然不支付的，应当依照《刑法》第二百七十六之一第一款的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

本罪成立的主观构成要件只能是故意。关于“拒不支付的”的认定，需证明用人单位有拖欠的故意,即欠薪的恶意，主要表现为，有能力偿还而不偿还的故意。关于其主观目的表现，在认定过程中，很难运用证据直接加以证明，实践中，犯罪嫌疑人多半都会辩解自己是资金链断裂，或者是工程款亏空，无力偿还，所以，想证明其主观拖欠的目的只能通过客观行为来推断，正所谓主观见之于客观原则。如果能证明犯罪嫌疑人在企业经营期间，有转移财产、虚构债务、虚假清偿，或者有大额资产变动情况，基本可以认定其拒不支付的恶意。当然现实中也不能排除部分企业资金链断裂或者亏损，无法支付劳动者报酬的情况，对于这种情形，则不宜追究用人单位或者实际用工人的刑事责任。另外，本罪的成立，不要求有非法占有目的，虽然个案中存在非法占有为目的拖欠劳动报酬的情形，但是本罪重在打击拖欠的行为，保护的范围和力度更大，因此，只要用工主体有拖欠的恶意，就可以从主观上认定其故意的成立。

构成拒不支付劳动报酬罪需要“经政府有关部门责令支付仍不支付劳动者劳动报酬”这一客观性处罚要件。这里的政府有关部门责令支付，既包括劳动监察部门的处理决定，也包括政府的其他职能部门在接到信访投诉、举报后经过调查，对有关雇主作出的要求其支付劳动报酬的行政命令。人民法院作出的判令支付劳动者劳动报酬的生效判决，并非拒不支付劳动报酬罪中的经政府有关部门责令支付劳动报酬的行为。拒不支付人民法院生效判决确定的劳动报酬，有可能会触犯拒不支付判决、裁定罪。

《刑法》二百七十六条之一只规定了两种拒不支付劳动报酬罪的客观行为，一种是逃避支付，另一种行为是有能力支付不支付。

逃避支付是一种概括的拒不支付劳动报酬罪的具体表现。刑法中明文列举了逃避支付的方式有两种，即转移财产和逃匿，司法解释又对二行为做了细化规定。《解释》第二条第一项对转移财产的情形概括为：隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的。只要是能证明行为人在拖欠工人劳动报酬期间，从事了以上行为，就可以认定其逃避支付。关于逃匿的认定，理论上比较简单，就像《解释》规定的也特别言简意赅——逃跑、藏匿，是以作为的方式逃避支付劳动报酬的一种手段。同时，构成本罪的逃匿的主观目的，应当是以逃避支付劳动报酬为主观目的。如果是因为其他因素导致行为人下落不明，则不能认定为逃匿。具体的证明需结合实际认定，看行为人一贯的表现，逃匿前是否存在过拖欠工资的行为，如果行为人之前没有拖欠工资的表现，因其他因素下落不明，即使其本身无能力支付，也不宜认定为逃匿。人社部等四部门《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发[2014]100 号）就规定：“行为人有证据证明因自然灾害、突发重大疾病等非人力所能抗拒的原因造成其无法在指定的时间内到指定的地点配合解决问题的除外。” 

有能力支付而不支付，是指用人单位或者雇主具有可供支付的、并非法律所禁止或不适宜支付的财物，如银行存款、不动产、到期债权、有价证券等等财物形式，却拒不支付劳动者报酬的行为。对于支付能力的取证实践中多半采取调取工程款支付情况，个人银行存款，以及固定资产、有无高消费情况，尤其重要的用人单位或者实际用工人在拖欠劳动报酬期间有无大额或者足以支付劳动报酬的经济往来，这些证据往往能证明行为人的支付能力。

《刑法》二百七十六条在逃避支付前规定了“等方法”，《解释》第二条第三项规定了隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的情形。但是现实中逃避支付的方法远不止这几种，比如行为人欺哄、威胁、恐吓劳动者，无限期向后拖延等均可以认定为逃避支付，逃避支付的手段可以很多样化，如果前述行为触犯了其他犯罪，可以按照数罪并罚的进行处理。

参考文献:

1.刑法注释学  何帆  编注。