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缔约自由还是特殊保护 | 连续二次固定期限后的劳动合同续订问题

2020-05-26 11:12:00

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定,有下列情形的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。实践中,对于(一)、(二)项的理解当无争议,但针对第(三)项,在第二次固定期限劳动合同到期时,用人单位是否拥有续订劳动合同的选择权,即是否可直接选择终止劳动关系而不再续签劳动合同的问题,似乎不乏探讨的声音,笔者检索到截然相反的两种观点:

第一种观点认为:第二次固定期限劳动合同届满时,除非劳动者主动提出终止或者签订固定期限合同,否则用人单位就只能与劳动者签订无固定期限的劳动合同,用人单位并没有选择权。笔者将此种观点称之为“强制缔约说”。

“强制缔约说”的理由大致如下:

其一,从劳动合同法第十四条的全条文来看,该条第一款、第二款、第三款规定的无固定期限劳动合同的签订的情形可以分为协商订立、强制订立、拟制订立三种,而“连续订立二次固定期限劳动合同”则是属于第二款“强制订立”的情形之一,从立法的逻辑上,是和第一款“协商订立”并列的,自然排除了用人单位需要与劳动者“协商一致”的前提。
其二,第二款的逻辑大前提是“劳动者提出或者同意……,应当订立无固定期限劳动合同”,故选择权在于劳动者而非是用人单位。

其三,从立法本意的角度,本条规定旨在构建和谐稳定的劳动合同关系,促使企业签订期限较为长期的劳动合同,用人单位如有选择权,容易使无固定期限劳动合同的制度落空,无法实行。

第二种观点认为:在二次固定期限劳动合同届满时,用人单位享有终止劳动关系的权利,如果续订劳动合同,则必须签订无固定期限劳动合同,如不续订劳动合同,则劳动关系自行终止。笔者将此种观点称之为“自由缔约说”。
“自由缔约说”的理由大致有三:

其一,比较第十四条第二款的前后三项条文,只有第三项包含了“续订劳动合同”的字眼,故主要是强调有继续订立劳动合同的合意,只有在“如何续签”的问题上,用人单位才必须执行无固定期限劳动合同。

其二,从法理上分析,劳动合同的订立也应符合合同自由原则,合同法“自愿平等、协商一致”的一般性规定在此应予适用。

其三,从法律适用效果上看,如果用人单位在第二次固定期限届满后无选择权,导致用人单位倾向于在第一次合同届满即终止,或者采用多种变相的方式制造不符合连续签订二次固定期限合同的情形,与立法维护稳定劳资关系的本意相违背。

针对这一争议,各地区不断地出台会议纪要,虽然会议纪要多数情况下均未充分的说理论证,但至少为案例的处理提供了一定的支持(会议纪要不是法律,不能作为依据),避免了域内的审裁案件出现同案不同判的现象:

采用“强制缔约说”地区 文件规定 内容
吉林省 吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)(2019年5月16日)
13.连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位是否有权终止劳动合同?
连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。
 
天津市 天津法院劳动争议案件审理指南(津高法〔2017〕246号)
 

16.【连续订立二次以上固定期限劳动合同的劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理】劳动者与用人单位连续订立二次以上固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。
 
北京市 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<审理劳动争议案件法律适用问题的解答>的通知》(京高法发[2017]142号)
16.二次固定期限劳动合同到期后,用人单位发出终止劳动合同通知,劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金,是否支持? 
在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时,用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同(关系)通知,不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定,应认定为违法终止劳动合同(关系)。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金,应予支持。
 
北京市 北京市高院、北京市仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)(2014年5月7日) 34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的,第二次固定期期限劳动合同到期时,用人单位能否终止劳动合同?
根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
内蒙古 内蒙古高院、内蒙古仲裁委关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见(内高法〔2015〕193号)
 

11.用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后,劳动者要求与用人单位续订无固定期限劳动合同,是否需要双方先就是否续订劳动合同本身达成一致?
用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平,平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容, 依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。
 
浙江省 浙江省高院民一庭、浙江省仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2)》-浙高法民一〔2014〕7 号
五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,第二次劳动合同到期后,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,应否支持?
答:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。
 
广东省 广东省高院、广东省仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(粤高法〔2012〕284号)
19.用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
 
江苏省 江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)
 

3、连续订立两次固定期限劳动合同以后,劳动者提出续订第三次劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则:用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位没有选择权,即用人单位不能终止劳动合同,必须订立无固定期限劳动合同。
但应当注意的是,根据《劳动合同法》第97条第1款的规定,连续订立固定期限劳动合同的次数,自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
 
 
采用“自由缔约说”地区 文件规定 内容
上海市 上海市高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》-沪高法〔2009〕73号
四、(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订合同应当订立无固定期限合同,《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
 
广州市 广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要(2011) 15、连续订立二次固定期限劳动合同,且双方当事人同意续订劳动合同,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
 
东莞市 东莞市关于劳动争议案件统一法律适用问题的意见(2011年10月)
 

10、如何理解《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定?  
 
结论: 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,如果劳动者在该用人单位连续工作未满十年,对于是否应当续订劳动合同,应看双方是否达成继续维持劳动关系的合意;如果双方就续订劳动合同未能达成合意,则用人单位应按照《劳动合同法》第四十六条第(五)项的规定,支付劳动者2008年之后至离职之日工作年限的经济补偿金;如果双方均同意继续维持劳动关系,则应签订无固定期限劳动合同,劳动者有证据证明用人单位愿意维持劳动关系、但只愿意续订固定期限劳动合同而不愿签订无固定期限劳动合同的,用人单位应承担非法解除劳动合同的责任。  
 


令人遗憾的是,小编执业所在的福建地区,目前省级或市区级的司法机构并未针对该问题出台任何会议纪要、指导意见、指南等文件作为实践的指引,只能从过往案例中,考察各地法院的观点倾向:

地区 裁判观点 案例索引
厦门市
厦门市中级人民法院认定:根据《中华人民共和国劳动合同法第十四条之规定,除非劳动者存在该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,否则艾拓公司应当与何某续订无固定期限劳动合同。艾拓公司在第二份固定期限劳动合同履行完毕后,以劳动合同到期为由拒绝与何某续订劳动合同,其终止劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法第十四条第二款第三项的规定。
 
(2018)闽02民终3830号

厦门市集美人民法院认定:对《中华人民共和国劳动合同法第十四条第二款规定的理解如果劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,当第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位没有终止劳动合同的权利,除非劳动者决定不续订劳动合同,或者提出订立固定期限劳动合同,否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。这一制度设计的目的,是赋予劳动者优先选择订立固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的权利,维护在同一单位连续工作时间较长的劳动者的保障性待遇。
 
(2017)闽0211民初4420号
漳州市
 

福建省南靖县人民法院认为:《劳动合同法第十四条第二款第(三)项规定:“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”,该规定表明劳动者有签订固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的选择权,用人单位则有根据劳动者选择而续订的义务。
 
(2019)闽0627民初675号

福建省长泰县人民法院认为:春保森拉天时钨钢材料公司与陈某连续订立二次固定期限劳动合同后,陈某明确提出续订无固定期限劳动合同,春保森拉天时钨钢材料公司必须订立无固定期限劳动合同。因此,春保森拉天时钨钢材料公司拒绝订立并单方面决定原劳动合同到期终止,违反法律规定
 
(2019)闽0625民初301号
泉州市 泉州市中级人民法院认为:和兴公司未主动提出与廖某订立无固定期限劳动合同或协商一致继续签订固定期限劳动合同,反而以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由,在不存在双方协商一致或劳动者与用人单位一方可以解除劳动合同的情况下,应认定和兴公司的行为系属违法解除或终止劳动合同。
 
(2019)闽05民终4694号
莆田市
泉州市中级人民法院认为:郭某于2007年2月入职和兴公司,至2009年2月双方已连续订立二次固定期限劳动合同,在最后一份劳动合同(即2018年)期限届满后,除郭某不同意续订劳动合同外,和兴公司应在维持或者提高劳动合同约定条件的基础上与郭某续订劳动合同,但和兴公司并未履行法定义务,在郭某并未明确表示其不与公司续签劳动合同的情形下,以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由,未再与郭某续订劳动合同,属于违法终止劳动合同关系
 
(2019)闽05民终4695号

莆田市涵江区人民法院认为:017年12月31日,陈某与兴业公司的劳动合同期满后,陈某符合《劳动合同法第十四条第二款规定的“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”条件,兴业公司有与陈某签订无固定期限劳动合同的义务,但该义务并不能代替订立合同所必要的要约和承诺,陈某和兴业公司并未达成续延劳动合同的一致意见,双方之间的劳动合同已终止
 
(2018)闽0303民初4460
福州市
福州市中级人民法院认为,罗某与福州西湖国际学校确实在2014年1月2日后连续订立了二次固定期限劳动合同,在双方最后一期劳动合同期满时,根据劳动合同法规定,如双方均有续订劳动合同的意思表示,罗某提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同,现双方在劳动合同期满前,福州西湖国际学校明确告知罗某不再续订劳动合同,说明福州西湖国际学校没有续订劳动合同的意思表示,故福州西湖国际学校在双方劳动合同期满后终止劳动合同,并不违反法律规定。
 
(2017)闽01民终6665号

结合上述会议纪要和裁判观点,多数地方的观点是倾向于连续两次签订固定期限劳动合同后用人单位不具有单方选择权,无法单方终止劳动合同的,即使是在广州市、东莞市采纳的“自由缔约”的观点,也因2012年7月23日广东省高院、广东省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(粤高法〔2012〕284号)》采纳的“强制缔约”观点而被替代。而在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)(征求意见稿)》第四十四条规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者主张订立无固定期限劳动合同的,用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位拒不订立的,劳动者主张用人单位支付解除劳动合同的赔偿金,人民法院应予支持。虽然只是征求意见稿,并非正式的司法解释,但是仍可探知最高院的态度,从趋势上来看,否定用人单位的单方终止权利将成为倾向性意见。

小结:

无固定期限劳动合同的签订乃至关联的二倍工资等都是实务中争议多发的问题,由于立法上的不明确,导致了法官的自由裁量权偏大,各地的裁判口径不一,虽目前整体趋势是倾向于保护劳动者的, 但是在经济下行,用工成本逐渐高涨的情况,如未能考虑企业的利益,一味的加重企业责任,可能会逼迫用人单位将续约的选择权提前至第一次劳动合同到期的时候,某种程度上也不利于劳动者保护,谁是谁非的,只能仁者见仁,智者见智,期待后续的立法能够适度平衡。