1999年公布的《合同法》并未对“预约合同”作出规定。“预约合同”是在2003年公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《商品房买卖合同司法解释》”）中首次亮相的，其概念至2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《买卖合同司法解释》”）公布时方得以明确。在司法实践中，因《合同法》第174条和《买卖合同司法解释》第45条有“买卖合同准用于有偿合同”的规定，预约合同制度便从商品房买卖交易扩大适用于股权转让等投资并购交易。基于此，《民法典》在沿用《买卖合同司法解释》规定的基础上，将预约合同制度安排在合同编通则中，旨在普遍适用于所有类型的合同，其第495条第1款规定如下：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。
 
依此规定并回归法理，合同有预约与本约之分，二者相互呼应——将来应当订立的合同，称之为本约；而约定订立本约的合同，称之为预约。[1]从预约合同的法律性质看，学理上有“前契约说”、“从合同说”、“附停止条件本约说”、“独立契约说”等；在前述学说中，《买卖合同司法解释》起草小组（“司法解释起草小组”）认可“独立契约说”，即：预约和本约一样，都是独立的合同，对当事人均有法律约束力。[2]
 

 
从预约合同的目的看，订立预约即为了将来订立本约，那么此举有何好处呢？在交易实践中，预约可以帮助当事人把握交易机会，锁定交易标的，稳住交易对手，还可以让当事人在交易未落成前未雨绸缪，更合理地规划交易步骤，更从容地应对交易风险。在投资并购中，预约合同的应用场景通常是投资方/并购方对交易标的已有初步了解，但尚未产生足够信赖，亦或交易本身尚存未决事项，仍处于观望和试探阶段。对于预约合同的主要应用场景，笔者归纳如下：
 
（1）交易方尚未履行内部决策程序。例如投资方/并购方尚未对目标公司开展尽职调查，或尽职调查结果尚未通过内部评议；又如被投资方/被并购方尚未将被投资/被并购的议案提交内部权力机构审批。
 
（2）目标公司存在一定的不确定性。例如目标公司正在申请某项牌照或授权，但尚未获得有关部门或机构的许可；又如目标公司在交易前还需进行适当的重组。
 
（3）交易标的存在一定的限制。典型如收购上市公司股份时，需考虑和遵守《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、证监会、证券交易所对上市公司特定股东、董事、监事、高级管理人员设置的股份限售规则（包括公司上市、再融资、重大资产重组、收购等产生的股份限售情形）以及股票减持规则。
 
（4）交易程序存在特殊的限制。典型如收购国有产权时，通常需依照国有资产交易规则，在产权交易机构公开交易，产权交易机构将采取拍卖、招投标、网络竞价等方式组织竞价，投资方/并购方须进场竞价，方有机会成交。
 
（5）交易事项需获得特定的批准或登记。如收购标的涉及国有产权时，需办理国资监管审批程序；如投资标的涉及金融机构时，需办理银保监会或证监会的审批手续；如投资标的涉及境外机构时，需办理发改委、商务部门的审批手续以及相关外汇登记程序；如交易可能触发经营者集中时，需办理反垄断审查手续。
 

 
从《民法典》的定义不难看出，预约合同不仅无需以“预约”具名，而且往往是以意向书、预定书、认购书等形式为人所熟知。在投资并购中，意向书正是常用法律文件之一，那么是否所有的意向书都会构成预约合同，进而对交易双方形成约束呢？参照《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》的意见及司法裁判观点，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务内容来确定合同性质。[3]
 
然而，知易行难。由于无约束力、不构成预约的意向书（“意向性文件”）[4]和构成预约的意向书都旨在表明双方将来订立合同的意愿，实践中要分辨意向性文件和预约合同并非易事。在“安徽蓝鼎控股集团有限公司与上海载和实业投资有限公司股权转让纠纷案”中，安徽省高级人民法院一审认为案涉《股权转让意向书》仅是意向性文件，而最高人民法院（“最高院”）二审时将该意向书界定为预约合同，因为该意向书有如下约定：“在意向书签署之日起45日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署；意向书未尽事宜经双方协商，在股权转让协议中约定。” [5]由此可见，最高院以“意向书中是否包含在一定期限内订立合同的条款”为标准，来界定意向书是否属于预约合同。
 
在实务中，笔者建议还可从预约合同效力的角度加以判断。对于预约合同的法律效力，学理上有“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”等；在前述学说中，司法解释起草小组采纳“应当缔约说”，意味着：预约订立后，双方须依诚信原则进行磋商，除有不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。[6] 据此，预约合同有别于意向书的特点在于：预约合同的双方负有诚信磋商义务[7]，不得否认预约合同中的已决条款，不得提出不合理条件，更不得拒绝进行磋商。[8]
 

 
如上文所述，预约合同具有“独立契约”和“应当缔约”的特点，预约合同的当事人负有订立本约的义务。预约合同签订后，若一方违反预约合同的诚信磋商义务，拒绝签订本约，其应承担违约责任。预约合同的违约责任通常体现为违约金责任、定金责任、损害赔偿责任和继续履行。
 

 
关于违约金责任和定金责任，没有太多争议。从《合同法》到《民法典》，都制定了明确的规则：
 
（1）在违约金责任方面：我国法律规定的违约金具有“赔偿为主、惩罚为辅”的双重性质：① 违约方应支付约定的违约金；② 但若约定的违约金偏离损失的，违约方有权请求法院或仲裁机构调整。在“重庆薪环企业港投资有限公司与重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷案”（“重庆薪环案”） [9]中，最高院综合考量了当事人的损失情况、过错程度、磋商履约情况、预期合同利益等因素，根据公平和诚实信用原则对违约金进行了调减。
 
（2）在定金责任方面：我国预约合同的定金兼具“立约定金”和“违约定金”的双重属性：① 若因给付定金一方违约未能订立本约的，其无权请求返还定金；② 若因收受定金一方违约未能订立本约的，其应双倍返还定金；③ 若因不可归责于双方的事由未能订立本约的，收受方应将定金返还给付方。
 

 
关于损害赔偿责任，在损害赔偿的范围方面存在一定争议。司法解释起草小组认为，鉴于双方处于预约阶段，预约的违约责任范围相当于本约的缔约过失责任范围，因此预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限，亦不应超过本约的履行利益范围，更不包括可得利益损失；在前述范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。[10]
 
在投资并购中，预约合同违约产生的损失通常表现为：（1）订立预约合同所支付的费用；（2）准备订立本约合同所支付的费用；（3）已付定金、意向金、保证金或类似款项及其产生的利息。
 

 
关于预约合同能否强制履行，至今仍有较大争议。这是因为预约的合同义务为订立本约，强制履行预约会触及强制缔结本约的问题，这似乎与“意思自治原则”和“契约自由精神”相冲突，同时会引发司法执行难以操作等实务问题。然而，站在比较法的角度上，无论是在大陆法系的代表性国家德国，还是在英美法系的代表性国家美国，均有支持强制履行预约（即强制缔结本约）的学说和判例。因此，“预约合同能否强制履行”成了司法实践的难题。
 

 
在学术界，史尚宽教授、王泽鉴教授、王利明教授、崔建远教授等多数学者支持强制缔结本约。[11]其中：（1）王利明教授从预约合同的性质和效力出发，认为实际履行可以作为预约合同的违约责任，法院应考虑具体情形要求预约当事人实际履行，否则难以与意向书区分；[12]（2）崔建远教授则从强制缔结本约的适用情形出发，认为预约在基本具备了本约的主要条款（即当事人、标的、数量，有时还需有质量）、距离本约只有一步之遥的情况下，法院可直接裁判本约成立。[13] 值得注意的是，梁慧星教授有不同观点，他认为如果法院强制预约当事人订立本约，将剥夺当事人的意思自由，与合同自由原则相悖。[14]
 
实务界的观点普遍与梁慧星教授相同，不支持强制缔结本约，原因包括：（1）预约当事人拒不签订本约的违约行为属于《合同法》第110条（现已纳入《民法典》第580条）规定的“法律上履行不能”情形；（2）强制缔结本约有违合同意思自治原则；（3）强制缔结本约有悖强制执行基本理论，即强制执行不包含意志给付。[15]当然，实务界也有不同的声音，认为：（1）强制缔结本约不符合法律上履行不能的要件，亦不存在其他履行不能的情形；（2）债权人获准令债务人为意思表示的判决，便有权以该判决代替债务人的意思表示，是为“判决代用”，这也是一种“代替执行”。[16]
 
正是由于学术界与实务界未能达成相对一致的观点，司法解释起草小组在论证此问题的过程中始终处于犹豫状态，最终选择了暂时搁置争议，将此问题留给学术界进一步研究，留待审判实践进一步检验，这意味着《买卖合同司法解释》对此没有明确态度。[17] 《民法典》在此问题上同样避而不谈，其第495条第2款的规定为：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
 

 
那么，历经八年的审判实践，司法裁判观点又如何呢？
 

 
在地方法院的审判实践中，多数法院选择了“不支持强制缔结本约”的观点，譬如：
 
（1）2014年，湖北省高级人民法院在裁定“曾凡焌与张传华、湖北宜昌五峰康乾食品实业有限公司股权转让纠纷案”时认为：该案双方当事人就股权转让进行的磋商属于预约合同性质，双方均负有诚信磋商签订合同的义务，但不具有必须签订合同的强制缔约义务。[18]
 
（2）2016年，四川省高级人民法院在判决“郭淑英、成都英祥房地产开发有限公司与赵传荣、赵航及成都名川房地产开发有限公司股权转让纠纷案”时认为：该案一方当事人主张不再履行订立本约合同的诉请属当事人意思自治的范畴，应由当事人自行解决，不宜通过人民法院的民商事案件诉讼程序进行解决，人民法院也不宜通过民事判决的形式进行评判，且该诉讼请求的内容亦无强制执行的内容。[19]
 
（3）2019年，广东省高级人民法院在判决“东莞市金实力油料有限公司、鹤山市兆盈物业发展有限公司股权转让纠纷案”时认为：案涉《项目转让框架协议》属预约合同的法律性质，有别于本约合同，当事人不能依据预约合同请求强制对方签订本约合同并强制其履行，否则有违合同自由的基本原则。[20]
 

 
最高院是我国的最高审判机关，监督地方各级法院的审判工作，因此最高院的裁判观点对地方各级法院的审判实践有重要意义。我们来看看最高院的裁判观点：
 
（1）在2016年裁定的“张玉琪、北京王忠诚医疗科技有限公司与佛山市顺德区银景房产有限公司等股权转让纠纷案”中，最高院已有指出：预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行；但是，可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。[21]
 
（2）在2018年判决的重庆薪环案中，最高院再次表示：预约合同当事人不能请求强制缔结本约；但是，在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。[22]
 
同类案例还有不少，在此不予一一枚举。笔者认为，最高院亦选择了“不支持强制缔结本约”的观点。
 
笔者注意到，有观点指出最高院在“是否支持强制缔结本约”的问题上裁判尺度不统一；为此，其援引了最高院在2014年裁定的“福建省莆田市广源饲料有限公司与陈华建设用地使用权转让合同纠纷案”（“莆田广源案”）作为依据。笔者认为以该案为据认定最高院支持强制缔约存在争议。
 
在莆田广源案中，广源公司与陈华签订了《国有土地使用权转让预约合同》，约定广源公司向陈华转让土地使用权，且有两种履行方式可供选择：①国有土地使用权转让；②国有土地使用权不能过户时，转为租赁。最高院认为：现无充分证据证明国有土地使用权确实无法过户，即使不能过户，双方当事人可依据案涉预约合同订立土地租赁协议；据此，二审判决继续履行合同并无不当。[23] 在该案中，虽然我们看到最高院支持继续履行合同，但笔者提示，最高院并未具体分析案涉预约合同的法律性质。如上文所述，不能仅凭合同名称认定合同性质。在莆田广源案中，案涉预约合同的履行方式明确且可执行，那是否有可能是因为“预约转化为本约”而可强制履行呢？这里留待各位读者探究。下文中，笔者将紧接着剖析“预约转化为本约”对司法裁判结果的影响。
 

 
预约制度在我国初次面世时，《商品房买卖合同司法解释》第5条已有规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。司法解释起草小组认为，该规定承认了预约与本约之间的可转化性，即在预约中载明了本约的主要内容，并且一方或双方已实际履行，当初限制交易不成熟的条件业已消除，即便双方未签订本约，其预约已转化为本约。[24] 这意味着，守约方此时诉请强制履行，就将直接强制违约方履行本约义务，而无需再强制缔结本约，不存在上文所述的强制缔约障碍。
 
如今，商品房买卖交易的“预约转本约”规则已广泛应用于投资并购交易的审判实践中。在“卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，最高院认为：案涉《土地转让定金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有“待甲、乙双方签订正式转让合同后”的表述；但是，从整体分析，该协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确约定，具备了合同的主要条款；因此，应当认定该协议为土地使用权转让的本约合同，齐祥公司应当继续履行该协议。[25]
 
与预约合同和意向书的辨析同理，由于预约合同形式的多样性，预约合同和本约合同也容易混淆，例如预约合同和本约合同的名称均可能是“股权转让合同”。在实务中，如上文反复强调，我们不能仅以合同名称区分预约合同和本约合同。如果当事人在合同中有明确约定将来另行签订合同的，一般认定为预约合同；如果当事人未有明确约定的，那就需要通过审查合同的全部内容以及当事人磋商、履行情况来区分是预约合同还是本约合同。[26]
 
关于如何综合考虑合同标的、合同内容及其体现的当事人真实意思表示来区分预约合同和本约合同，最高院在“中国长城资产管理公司沈阳办事处与北京万方源房地产开发有限公司债权置换股份合同纠纷案” [27]、“中粮置地管理有限公司、成都中铁锦华置业有限公司合同纠纷案”[28] “恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷案”（“恒大地产案”）[29]中均进行了充分详实的论述。
 
以恒大地产案为例：恒大公司主张案涉《股权转让合同》包含了合同全部必备条款，是本约合同；但是，最高院最终认定该合同是预约合同，理由如下：（1）从合同内容看，双方在缔结合同之时，对交易能否完成均无把握；（2）从交易操作程序看，该合同并未为双方创设可强制履行的义务；（3）从必备条款确定程度看，虽然恒大公司在尽职调查完成后有权同意继续交易，但合同价款尚未确定，双方仍有磋商空间；（4）从商业交易实践看，即便交易能够完成，就项目公司的股权转让，双方仍然存在另行签订合同的实际需要。
 

 

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