《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行。民法典确认了知识产权作为基本民事权利的法律地位，并在侵权责任编中增加了关于知识产权侵权惩罚性赔偿的相关规定。民法典第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。民法典关于知识产权惩罚性赔偿的规定与《商标法》、《反不正当竞争法》、《种子法》的规定并不完全一致，如何适用？如何认定“故意”？如何认定“情节严重”？如何确定惩罚性赔偿？笔者就前述问题探讨如下。

 一、民法典关于知识产权惩罚性赔偿的规定与《商标法》、《反不正当竞争法》、《种子法》的规定并不完全一致，如何适用？


关于知识产权惩罚性赔偿的规定

法律条文	适用要件	赔偿倍数	施行时间
民法典第1185条	故意侵害他人知识产权，情节严重的。	被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。	2020年1月1日
2014年商标法第63条第1款	恶意侵犯商标专用权，情节严重的。	可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。	2014年5月1日
2019年商标法第63条第1款	恶意侵犯商标专用权，情节严重的。	可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。	2019年11月1日
种子法第73条第3款	侵犯植物新品种权，情节严重的。	可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。	2016年1月1日
反不正当竞争法第17条第3款	经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的。	可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。	2019年4月23日
专利法第71条第1款	故意侵犯专利权，情节严重的。	可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。	2021年6月1日
著作权法第54条第1款	故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的。	可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。	2021年6月1日

长期以来，知识产权案件普遍存在取证难、维权难、判赔低的突出问题，导致知识产权侵权行为屡禁不止、愈演愈烈。为了激励创新、优化营商环境，服务于创新型国家建设，有必要建立惩罚性赔偿制度，以惩罚那些主观恶性较强的侵权行为人，并威慑、阻吓潜在的侵权行为。2014《商标法》首次建立了惩罚性赔偿制度，《种子法》《反不正当竞争法》亦陆续引入了惩罚性赔偿制度。《民法典》在侵权责任篇中专门规定了知识产权侵权惩罚性赔偿的总括性规定。在民法典指导下，新修订的《专利法》、《著作权法》亦规定了惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿制度在知识产权领域已全面建立。

关于民法典与知识产权专门法的适用关系。习近平总书记指出：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。”民法典确认了知识产权作为基本民事权利的法律地位，民法典与知识产权专门法的关系为民事基本法与民事一般法的关系，民法典对于其他民事一般法的制定具有指导性作用，其效力层级高于一般民事单行法律。凡民法典中已有规定的内容，一般民事单行法律对相同内容作出规定时，原则上不得与民法典相冲突；民法典没有规定的内容，一般民事单行法律可以予以补充、完善和发展。《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《种子法》作为一般民事单行法律，其规范内容应该与民法典相协调，不能与民法典相冲突；如果相冲突，或者规定不清晰、不明确，则应当适用民法典。

关于惩罚性赔偿的法律要件主要有两个：一是主观要件，《民法典》、《专利法》、《著作权法》均规定了“故意”要件，更早完成修订的《商标法》、《反不正当竞争法》规定了“恶意”要件，《种子法》则没有规定主观要件；二是客观要件，不同的法律均规定了“情节严重”这一要件。民法典编纂时有意适用“故意”而没有使用“恶意”的表述，表明民法典实际上已明确将“恶意”修订为“故意”。鉴于民法典民事基本法的地位，《商标法》、《反不正当竞争法》中规定的“恶意”要件应理解为“故意”。“故意”分为直接故意和间接故意，认识到侵权结果并追求其发生的，为直接故意；认识到侵权结果并放任其发生的，为间接故意。《种子法》则没有规定主观要件，关于惩罚性赔偿应适用民法典关于惩罚性赔偿的构成要件，即“故意+情节严重”。

二、如何认定“故意”？

“故意”为认识到侵权结果并追求或者放任其发生，涉及对侵权人认知因素和意志因素的考量，就认识因素而言，要求行为人在实施侵权行为时不仅知道他人权利的存在，还知道其行为具有侵犯该权利的高度可能性，即“具体知道”。而认知状态只能在具体案件中通过客观证据予以证明，其认定存在复杂性。

以下笔者将结合相关案例来说明司法实践中认定侵权人“故意”的常见考量因素：

1、请求保护的商标具有较高的知名度和美誉度，推定侵权人“故意”。

再审申请人欧普照明股份有限公司与被申请人广州市华升塑料制品有限公司侵害商标权纠纷再审案【（2019）粤民再147号，下称欧普案】中，法院认为，欧普公司的涉案商标（欧普OPPLE）早在2007年就多次被认定为广东著名商标、中国驰名商标，华升公司作为同一地区同一行业的经营者明知欧普公司及其商标所享有较高的知名度和美誉度，仍故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同的商品上，主观恶意明显。

浙江中远鞋业有限公司、温州独特电子商务有限公司、刘俊与斐乐体育有限公司侵害商标权纠纷案【（2017）京73民终1991号，下称斐乐案】，法院认为，中远鞋业公司、独特公司作为同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标（FILA）的知名度…,在此情况下仍然继续生产和销售侵权产品，其主观恶意明显。

中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司等与小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司等侵害商标权纠纷案【（2019）苏民终1316号，下称小米案】，法院认为，小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标在被告申请注册“小米生活”前已达到驰名程度，…中山奔腾公司、独领风骚公司全面摹仿小米科技公司、小米通讯公司及其商标、产品，侵权行为具有极为明显的恶意。

2、侵权人及其关联公司或者股东曾经被行政裁决或者司法判决认定为侵犯诉争的权利，认定侵权人“故意”。

宁波奥胜贸易有限公司与珠海格力电器股份有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案

【（2018）粤民终1132号，下称格力案】中，法院认为，格力公司曾在前案诉讼中起诉奥胜公司侵害本案专利权，该案经一审、二审，认定奥胜公司侵权事实，最高人民法院裁定驳回了奥胜公司的再审申请，在前案生效判决作出之后，甚至在最高人民法院再审审查裁定作出之后，奥胜公司仍继续实施侵权行为，其利用实质相同的技术方案反复侵犯同一专利权的主观意图明显。

3、知识产权权利人曾向侵权人及其关联公司或者股东发过侵权警告函、律师函或侵权人及其关联公司或者股东与知识产权权利人就侵权事实达成过和解，仍持续侵权行为。

平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷一案【（2018）沪0115民初53351号，下称MOTR案】中，法院认为永康公司使用的侵权标识与平衡公司的MOTR商标几乎完全相同，可见永康公司侵犯平衡公司商标权、攀附平衡公司商誉的主观意图明显，且早在2011年就因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被平衡公司发函警告，并最终与平衡公司签署和解协议、承诺今后不会再从事任何可能侵犯或者妨碍平衡公司所拥有的工业产权的活动，而今却再次侵权，永康公司此种无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。

4、就植物新品种而言，侵权人故意隐藏相关种子信息的，可能会被判定为故意。

江苏省金地种业科技有限公司诉徐州市地王恒鑫农资有限公司侵害植物新品种权纠纷一案【（2020）苏01民初226号，下称种子案】中，法院认为，恒鑫农资公司未经许可采用白皮或其他不规范包装销售种子，其中无任何有关种子信息的标注，侵权方式隐蔽，主观故意明显。

三、如何认定“情节严重”？

“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件，在司法实践中需结合侵权行为的主观情节以及客观影响进行判断，如侵权人是否多次、反复侵权、侵权时间长短、侵权规模大小、对市场影响大小等诸多因素，均会成为“情节严重”的考量范围，包括在权利人提起诉讼后，侵权人是否有掩盖侵权行为、逃脱责任的举动，以下笔者将以司法实践中的判例予以说明：

欧普案中法院认为，华升公司生产并且在多渠道、多途径销售侵权产品，侵权时间长，侵权产品种类多，销售数量巨大，另华升公司的侵权行为不仅造成了市场混淆，其侵权产品还因质量不合格被行政处罚，给欧普公司商誉带来了负面评价，且灯类产品属于国家强制认证产品，产品质量不合格极易引发安全事故、损害消费者利益，影响社会公共安全，由此可见，华升公司侵权行为影响大，后果较为严重，足以认定属于情节严重情形。

MOTR案中法院认为，被告生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为不仅造成了市场混淆，侵权产品还存在脱胶的质量问题，将给原告长久积累的商誉造成负面评价，侵权后果较为严重。

斐乐案中法院认为，被告生产并在多渠道销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，且销售金额巨大，侵权情节严重。

小米案中法院认为，被告全面模仿小米科技公司、小米通讯公司及其产品，企图造成市场混淆，所造成的后果十分严重。

种子案中法院认为，被告行为不仅侵害了原告获得的植物新品种权之独占实施权，还严重损害了种子生产销售秩序，存在可能严重损害品种购买者、种植者的利益以及造成实际的损害，故认定构成“情节严重”。

由以上案例可以看出，法院判定是否属于“情节严重”，一般依照“显性侵权行为”+“隐性侵权后果”的判定方式：

   “显性侵权行为”即表面显而易见的侵权行为，如侵权人规模大、侵权产品销售渠道广、销量大等可以由证据直观看出的，司法实践中权利人一般可从如天猫、淘宝、1688平台、京东、亚马逊、拼多多、侵权人官网等线上平台，或侵权人工厂、商铺、下级经销商等线下渠道获取。

“隐性侵权后果”又可分为个人层面与公共利益层面，个人层面即如构成市场混淆、权利人的商誉评价降低、市场份额减少、权利人的品牌市场价值下降等无法以证据直观证明的影响，可从侵权人“显性侵权行为”结合相关市场进行判定，如权利人提供权利知名度的证据，证明权利人权利在相关市场中已具备较高知名度或提供相关证据证明侵权产品存在质量问题已被行政处罚等，侧面证明侵权人侵权行为将对权利人造成一定负面影响，即会被认定属于“情节严重”；公共利益层面即或如灯具、药品、种子、医疗美容等有关消费市场安全、相关市场秩序以及公共利益问题的产品或服务，即便侵权人“显性侵权行为”不大，也可能会被认为构成“情节严重”。

四、如何确定惩罚性赔偿？

确定惩罚性赔偿涉及确定惩罚性赔偿的计算基数，确定惩罚性赔偿的倍数，以及法定赔偿与惩罚性赔偿关系三个问题。

1、确定惩罚性赔偿的计算基数。

惩罚性赔偿的计算基数应优先适用权利人的损失、侵权人的获利，在司法实践中，法院对以权利人损失及侵权人获利为惩罚性赔偿的计算基数采取谨慎适用的态度，即权利人提供的证明自身损失或侵权人获利的证据至少需达到高度盖然性标准，法院才会予以采纳，也即权利人损失或侵权人获利必须可以精确计算或有精确计算区间，才由法院予以确认，这是因为惩罚性赔偿采取倍数性惩罚机制，若基数计算有偏差，乘以倍数后，这个偏差将会成倍的扩大，这将导致法院判决有失公允以及公信力。

在权利人的损失、侵权人的获利无法查清的情况下，惩罚性赔偿的计算基数为许可费的合理倍数。在司法实践中，部分法院认为在许可方与被许可方协商确定许可使用费时，因许可地域、许可方式、许可时间、许可范围不同，许可使用费也会有所不同，许可使用费可参照性不强，从而对许可使用费不予采信，进而采用法定赔偿。笔者认为，许可使用费是市场双方充分协商、合议的结果，能客观反映知识产权的市场价值，在权利人已提供如许可协议、许可使用费转账凭证、发票以及知识产权授权后的使用现状等可客观反映知识产权权利价值的情况下，较法定赔偿，应优先适用许可使用费。

部分学者认为，知识产权侵权赔偿以补偿为原则，也即“填平”即可，许可使用费已具备“填平补偿”的作用，确定惩罚性赔偿时应以许可使用费而不是许可使用费的合理倍数作为计算基数。对此，笔者认为，许可使用费是权利人与被许可方双方博弈、相互妥协后达成的金额，其金额往往低于权利的市场价值，也低于侵权人侵权行为给权利人造成的实际损失，以许可使用费的合理倍数作为惩罚性赔偿的计算基数具有合理性，而且，若仅依据许可使用费作为惩罚性赔偿的依据，将无法真正威慑和遏制侵权行为，侵权人可能会因为可预期的侵权成本较低，选择无视他人知识产权，大肆实施侵权行为。因此，笔者认为，采用许可费的合理倍数作为惩罚性赔偿的计算基数是合理的。

2、确定惩罚性赔偿的倍数。

《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》规定的惩罚性赔偿的倍数为一倍以上五倍以下，《种子法》规定的惩罚性赔偿倍数为一倍以上三倍以下，留给法官很大的自由裁量空间，法官在个案中根据“故意”和“情节严重”的程度具体确定适用的倍数。

特别需要说明的是，惩罚性赔偿的倍数并不限于整数，带小数的倍数如1.5倍、2.5倍等均可适用。

3、法定赔偿与惩罚性赔偿关系。

 在权利人的损失、侵权人的获利、参照许可使用费的合理倍数均无法确定案件赔偿额时，依法适用法定赔偿。《商标法》规定人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《专利法》规定人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。《发不正当竞争法》规定人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《著作权法》规定人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。关于法定赔偿与惩罚性赔偿关系，首先，惩罚性赔偿是建立在精确计算基础上的，而法定赔偿恰恰是因为无法精确计算才需要法官对赔偿金额自由裁量，二者共同形成完整的确定赔偿机制；其次，法定赔偿均在惩罚性赔偿规定之后并单独成款，法定赔偿与惩罚性赔偿是并列关系，不存在同时适用的问题；再次，法定赔偿也可以体现惩罚性，前述法律均规定了“侵权行为的情节”是确定法定赔偿金额的考量因素，且法官自由裁量空间巨大（商标案件为五百万元以下，专利案件为三万元以上五百万元以下，不正当竞争案件为五百万元以下，著作权案件为五百元以上五百万元以下），足以使判决确定的法定赔偿金额体现惩罚性。
 
在民法典指导下，惩罚性赔偿制度在知识产权领域已全面建立，可以预见，今后适用惩罚性的案件将越来越多，随着“惩罚性赔偿”实践的深入，对惩罚性赔偿基数的计算、倍数的确定等将会越来越精细、越来越准确。笔者期待，“惩罚性赔偿”能成为我国知识产权事业的催化剂，为激励创新、优化营商环境、服务于创新型国家建设发挥其独特的制度价值。