众所周知，互联网公司倾尽心血研发的计算机软件（计算机软件是指计算机程序及其有关文档。尽管不符合法律定义，但为方便读者理解，以下笔者将计算机软件统称为“源代码”）是互联网企业的核心竞争力，“源代码”一旦泄露或将对企业造成毁灭性地打击。近一段时间来，笔者陆续处理了几起互联网公司“源代码”泄露的案件，在处理案件的过程中对企业的“源代码”保护有了更深刻的理解。接下来，笔者将对“源代码”保护的思考写成系列文章，分别为：“源代码”的商业秘密属性篇、泄露风险篇、对外侵权篇及合规设计篇，系列文章将陆续在公众号推送。

本篇为系列文章第二篇：“源代码”泄露的类型分析
 
根据笔者近期处理的“源代码”泄露事件的总结分析，笔者认为“源代码”的泄露大抵分为：主动泄露、无意泄露和被动泄露的三种类型。

一、“源代码”的主动泄露

“源代码”主动泄露的方式包括内部员工泄露“源代码”和员工非法修改“源代码”。

（一）内部员工泄露“源代码”

互联网企业多数“源代码”的泄露大多来自于内部员工故意盗取、非法侵入、披露、允许他人使用公司的“源代码”。以游戏行业为例，游戏行业“私服”横行的大部分原因大多来自于内部员工泄露。

例如《杭州流金网络科技有限公司与厉响、杭州出征网络科技有限公司侵害商业秘密纠纷案》：原告流金公司拥有《侠义Online》手游。被告厉响应聘进入原告流金公司，签订《劳动合同》及《保密协议》，从事《侠义Online》游戏的策划工作。其后被告厉响离职，设立出征公司，开发《煮酒Online》手机游戏。《煮酒Online》游戏经下载与《侠义Online》对比后发现，第一，两软件客户端文件中数据结构相同，内部文档命名及组成相同；第二，两软件运行时，客户端界面十分相似，结构设置完全相同，构成实质性相似。

法院最终认定：原告流金公司向本院提交鉴定申请书，要求对涉案软件商业秘密的非公知性及与涉嫌侵权软件的同一性进行鉴定。被告出征公司向本院提交《关于“煮酒”源代码的技术比对意见》一份，载明“煮酒”与“侠义”存在的不同点，承认除不同点之外的其他模块代码两者相似，并认可“侠义”计算机软件源代码为非公知。

（二）员工非法修改“源代码”

除了员工内部泄露“源代码”外，员工非法修改“源代码”进行牟利的行为也是主动泄露的一种情形。例如游戏互联网企业有些员工通过修改游戏数据库数据，赋予外部员工游戏角色装备、元宝等方式，以此进行谋利。

《被告人王某某、金某职务侵占罪》一案中，金某在“热血传奇”中创建角色，王某在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，通过增加、修改数据库中相关数值，在金某创建的游戏人物身上增加或修改游戏武器和装备，然后将游戏武器和装备私下卖给其他游戏玩家；《李某侵犯商业秘密》一案中，李某使用权限账号擅自进入游戏数据中心查询游戏用户后台数据，获取游戏用户出售的“未鉴定”游戏装备数值属性，低价购买该“未鉴定”游戏装备后，使用游戏道具鉴定为高数值游戏装备后，低买高卖。

由上可知，内部员工非法修改“源代码”的形式也是主动泄露的类型。然而对于员工非法修改“源代码”是否属于侵犯互联网企业的商业秘密，实务中法院的观点不一。在《被告人王某某、金某职务侵占罪》一案中，法院认为王某掌握的修改数据代码虽然是技术信息，但生成的高级游戏“装备、武器”本身必须依赖特定游戏环境具有使用价值，一旦离开游戏环境就毫无价值，不能为权利人带来商业价值，故不具备商业秘密的特性，进而将其认定为职务侵占罪。但在《李某侵犯商业秘密》一案中，法院径行判定李某违法保密协议，非法获取、使用公司商业秘密，并从中牟利，给公司造成重大损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。

二、“源代码”的无意泄露

虽然互联网企业“源代码”无意泄露的方式多种多样，经过研究分析，笔者认为“源代码”无意泄露的场景主要包括：申请软件著作权时泄露、马甲包买量时泄露、“源代码”共同研发时泄露等三种类型。

（一）申请软件著作权时泄露“源代码”

《计算机软件著作权登记办法》第9条规定：“申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交以下材料：……（二）软件的鉴别材料……”，第10条规定：“软件的鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续3０页组成。整个程序和文档不到６０页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于５０行，文档每页不少于３０行。”（详见: “源代码”保护的那些事儿：“源代码”属于商业秘密？）

互联网企业研发一款“源代码”后，会第一时间通过中介机构向版权保护中心申请软件著作权登记。一般来说，互联网公司申请软件著作权的员工并非是技术人员，其并不知晓公司“源代码”的重要性。因此，中介机构要求其提供何种材料，出于尽快申请软件著作权的需要，员工一般会尽量满足中介机构的要求。通常情况下，员工提供的材料就包括“软件的鉴别材料”，而根据《计算机软件著作权登记办法》的规定，提供的“软件鉴别材料”如果“整个程序和文档不到６０页的，应当提交整个源程序和文档。”但即使整个程序和文档的页数远超于60页时，也有些员工直接提交整个“源代码”予中介机构，在这种情形下，就会出现“源代码”无意中被泄露出去的风险。

（二）马甲包买量时泄露“源代码”

所谓的马甲包买量，是指互联网企业将一款APP，通过改变APP名称、互动功能等内容，重新制作成另一个APP版本，多版本上线Apple Store或者安卓商店，以获得更高的下载量，取得更大收益。市场上马甲包买量大行其道的理由在于：不同类型的用户关注点不同，有些用户关注APP的名称，有些会被APP的色彩吸引等，马甲包能做到同一款APP满足不同用户的需求，因此能提高获客率。

由于Apple Store或者安卓商店的上架审核机制较为严格，同一款APP很难反复上架成功，因此市面上滋生了帮助互联网企业上架应用商店的企业。笔者曾为客户审核过多份协助客户上架商店的技术协议，也曾电话咨询该类机构，得知马甲包要上线商店，须提供马甲包的代码给该类机构，其中或将涉嫌“源代码”泄露风险。

（三）“源代码”共同研发时泄露“源代码”

由于有些互联网企业本身没有足够多的技术人员进行“源代码”的研发，或者出于资源互补的考虑，互联网企业之间会进行“源代码”的合作开发。在合同研发的过程中，互联网企业会在协议里约定“合作研发的知识产权归双方共同所有”。由于协议未对“知识产权”的定义进行界定，因此会出现哪些“知识产权归双方共同所有”以及共有一方是否有权许可第三方使用的问题。

《专利法》规定，专利共有人一方可以单独以普通许可方式许可他人实施该专利；[1]《民法典》规定，技术秘密共有人一方未经双方协商约定，不得擅自许可第三方实施该项技术秘密；[2]《著作权法实施条例》规定，合作作品不能协商一致，又无正当理由的，一方有权许可第三方使用。[3]由此可见，不同的权利类型有不同的许可规定。一旦合作研发的双方所界定的“知识产权”类型不明，所规定的协议含糊不清，或将出现共有“源代码”的一方以合法的方式授权第三方使用，而共有“源代码”的另一方无法制止的情形。

三、“源代码”的被动泄露

“源代码”的被动泄露是指第三方通过非法入侵的形式，进行“源代码”的窃取或者在“源代码”中植入附加程序。此类模式在游戏行业特别常见，俗称“私服”和“外挂”。

所谓的“私服”是指违法行为人在窃取互联网公司的“源代码”后，私自架设服务器，以运营与互联网公司同款网络游戏进行牟利的行为；所谓的“外挂”是指违法行为人未窃取互联网公司的“源代码”，而只是在互联网企业的“源代码”中植入与主体程序一同运行、扩展其功能的附加程序，其在网上贩售谋利的是“附加程序”。

司法实践中，法院一般将窃取“源代码”并私自架设服务器的行为界定为“复制发行计算机软件”的行为，界定为侵犯著作权罪。然而对于兜售外挂软件的违法行为人，法院的判决多样，有的法院认为兜售外挂软件的行为属于“出版、印刷、复制、发行业务”，根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，[4]因此认定构成非法经营罪；有的法院认为网络游戏外挂程序复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实，因此认定构成侵犯著作权罪；有的认为违法行为人提供了侵入计算机系统的附加程序，因此认定为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

四、总结

综上所述，“源代码”的泄露大抵分为：主动泄露、无意泄露和被动泄露的三种类型。其中，主动泄露主要分为内部员工主动泄露以及非法修改“源代码”两种类型；无意泄露的类型多种多样，本文仅就“申请软件著作权时泄露”、“马甲包买量时泄露”和“共同研发时泄露”作简要分析；被动泄露则包括窃取源代码和植入附加程序两种类型。