对于境外自然人继承内资公司股权是否涉及公司性质的变更，法律规定未见定论，实务操作中更为模糊。若公司性质因股权继承由内资变更为外商投资企业，此变更是否涉及一系列前置性行政许可、审批、备案事项同样值得关注。
 
一、境外自然人继承股权与公司性质变更
 
发生股权继承事项后，公司的股东由境内自然人变更为境外自然人，对于该公司性质的判定问题，实务操作中存在两种不同的观点。一种观点认为，以投资者的国籍为标准来界定一项资本是否是外资。故若境外自然人继承股权，由于股东资格的继承导致公司一方股东为境外自然人，公司的性质相应从内资公司转变为外商投资公司。另一种观点则认为，以资本来源地原则作为判断资本性质标准。也即，若出资人的实际出资来源为境外，则该公司有外资进入。故境外自然人继承内资公司股权不改变公司注册资本来源地，不导致公司的性质变更为外商投资公司。
 
审判实践中，司法机关存在采取注册资本来源地原则判定公司性质变更与否的情形——最高人民法院机关刊《人民司法•案例》（2010年第4期）对《金军等与上海维克德钢材有限公司股权继承纠纷上诉案（2009）沪一中民五（商）终字第7号》一案进行评析。本案中，上海市第一中级人民法院二审认为，境外自然人系因继承取得公司股东资格，并未改变该公司注册资金来源地，该公司的性质仍为内资公司，不应变更为外商投资企业。除该司法实践支持注册资本来源说外，尚有国家法规倾向于以实际出资来源作为判定企业是否有外资进入的标准[1]。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（中华人民共和国商务部令[2009年第6号]）的规定“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，因继承导致股东境内自然人变更为境外自然人，不改变公司性质。
 
虽有相关部门规章与司法案例支持注册资本来源地原则，但实务操作中则莫衷一是，对于境外自然人继承内资公司的股权是否应当改变公司性质这一问题始终存在争议。在实践操作中，因办理股权变更登记手续会涉及工商行政主管部门的具体行政行为，故不同地域工商行政主管部门对该问题或持有不同解读与要求。例如上海市工商行政管理局与广东省工商行政管理局对该问题存在截然不同的观点。上海市工商行政管理局于   其网站公共咨询栏明确回复，外籍人士继承内资公司的股权会导致公司性质的变更。广东省工商行政管理局则坚持“注册资本来源地原则”，认为外籍人士继承内资公司股权不改变公司注册资本来源地，故不导致公司的性质变更为外商投资公司[2]。笔者所在团队最近承办的案件当中也出现境外自然人继承内资公司股权是否导致企业性质变更为外资的问题。对此，福州市市场监督管理局所持观点为境外自然人继承内资公司股权会导致公司的性质变更。
 
鉴于各地工商行政主管部门对该问题可能持有不同看法与管理规定，若要明确股东股权继承是否导致公司性质的变更，需进一步向公司所在地工商管理部门、商务部门确认，以落实是否应当进行公司性质变更登记。
 
二、若内资公司因发生股权继承而变更为外资公司，所涉及的相关前置性行政许可、审批、备案事项
 
（一）商务部门—不涉及外国投资者并购或关联并购
 
1.不构成外国投资者并购境内企业
 
商务部等六部颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。”
根据上述规定，公司因股权继承导致公司性质变更为外商投资企业，不涉及购买境内企业股权或资产、认购境内公司增资等相关行为，其股权变动的原因是继承的发生，并非主动的交易性行为，不构成外国投资者并购。
 
2.不构成外资关联并购
 
根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条之规定，所谓外资关联并购是指“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司”。如构成外资关联并购，则需要报请商务部门的审批同意。
 
根据上述条款定义，境外自然人继承股权不构成外资关联并购：首先，如前条所述，继承股权不构成外国投资者并购境内企业，即不构成并购，基础不成立；其次，继承股权的主体是境外自然人，并非上述规定界定的境外公司，主体也不成立；再者，系境外自然人依法继承境内公司股权，并非境内自然人以其在境外公司名义并购与其有关联关系的境内的公司。因此，股权继承不构成外资关联并购。
 
（二）证监会—不属于外国投资者对上市公司战略投资
 
商务部、中国证券监督管理委员会等五部委颁布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（2015修正）》第二条规定：“本办法适用于外国投资者（以下简称投资者）对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。”
 
商务部发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订草案公开征求意见稿）》第二条规定：“本办法适用于外国投资者通过协议转让、上市公司定向发行新股、要约收购以及国家法律法规规定的其他方式取得并在一定时期内持有上市公司A股股份的行为。”
 
根据上述规定，通过股权继承取得上市公司股东的股权，不属于外国投资者对上市公司战略投资。首先，如前所述，股权继承是基于被继承人死亡这一法律事实而被动产生的，不属于法律意义上的并购事项，并不是基于投资者的中长期战略性目的考量的投资行为。其次，取得公司股权是基于继承，并非产生商业对价，更不是通过协议转让或上市公司定向发行新股、要约收购的手段，不属于上述规定的规范范畴。再者，股权继承取得的上市公司的股东的股权，并没有改变上市公司的直接持股结构，并非向上市公司进行战略投资。
 
（三）发改委—是否涉及外商投资项目管理或负面清单
 
1.国家发改委颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》第二条规定：“本办法适用于中外合资、中外合作、外商独资、外商投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目。”第四条规定：“外商投资项目核准权限、范围按照国务院发布的《核准目录》执行。”
 
根据上述规定，并购、增资及再投资项目等外商投资项目，需进行外商投资项目的核准和备案。公司股权继承事宜，不属于法规规定的应当纳入核准和备案管理的事宜。
 
2.国务院颁布的《政府核准的投资项目目录（2016年本）》中规定了需报送有关部门核准的外商投资项目或行业。故公司应当核查其所属行业和主要经营业务是否属于该《政府核准的投资项目目录（2016年本）》规定的需核准的项目或行业。
 
3.根据国家发改委、商务部颁发的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版），公司应当核查其所属行业及主要经营业务，是否涉及外商投资准入方面的特别管理措施。
 
三、结语
 
对于境外自然人继承内资公司股权是否涉及公司性质变更的问题，在法律解释、审判实践、实务操作中都存在争议和不同观点。因不同地域工商行政主管部门对此有不同要求，故在涉及具体股权变更登记手续时，应当先行咨询当地的工商行政主管部门。若公司因股权继承由内资变更为外商投资企业，此变更不涉及外国投资者并购或关联并购，且不属于外国投资者对上市公司战略投资。但应当根据公司所属行业及主要经营业务判定是否涉及外商投资项目管理或负面清单。
 
参考文献：
[1] 参见王敬、任明艳，《外国人继承内资公司股权纠纷案件的处理》，载于《人民司法·案例》2010年第4期
[2] 参见【袁芳说法】股权继承系列之一：外国人继承内资企业是否导致公司性质的变更？
http://blog.sina.com.cn/s/blog_60d317b40102y4uj.html，2018-06-05/2021-01-05