近日，北京市人力资源和社会保障局一位副处长王林“卧底”送外卖12小时只赚41元，累瘫了的王处长感慨，这钱太不好挣。这一时事新闻引发了外界热议，也引起了我们对外卖平台用工模式的关注和思考。
随着互联网用工需求不断增加，尤其是基于电商平台而产生的配送行业，包括外卖、生鲜配送、同城速递、跑腿服务等等，创造了大量新的需求、新的工作机会，而且这类工作在形式上几乎完全颠覆了传统的“固定坐班”的形式。此类平台上的服务人员，例如“外卖骑手”，与平台之间属于何种法律关系，引发了一定的讨论和争议，各地司法判决中亦不完全一致。
值得关注的是，针对互联网平台用工的劳动争议问题，一类新兴的互联网用工平台应运而生，其中以名为“好活”的一站式电子用工平台最为常见。根据其平台介绍，“好活”提出了合法合规的灵活用工和财税优化解决方案。“好活”通过帮助劳动者全程电子化注册成为个体工商户（商事主体），形成互联网企业发活、个体工商户接活、平台精准匹配的三方商事合作关系。本文主要对此类用工平台之逻辑、优势和法律风险进行评析。
1.简单的逻辑与“显而易见”的优势
“好活”模式解决方案的优势在于：
第一，帮助互联网平台供给侧快速转变为商事主体，签订电子商事承揽承包协议，从根本上破解劳动关系认定隐患；
第二，互联网企业与个体工商户之间既不是劳动关系也不是劳务关系，而是商事合作关系，企业可以降低税收、社保等30%以上的用工成本；
第三，个人端完成创业转化，享受国家个体经营所得10万元月收入免征增值税且月收入低于3万元以下的免征个税的优惠政策，从而提高个人的到手收入。
“好活”模式帮助企业规避了企业用工风险，并合法地减轻了税务负担。而互联网平台工作人员能够实实在在地拿到绝大部分的佣金金额，在收入分配上拥有更大的自主性。同时，为了满足平台用工的保险需求，“好活”平台也提供商业保险产品供个人按需购买。如果个人转变的个体工商户依然想要购买五险一金，可以通过平台提供的第三方渠道自主购买。
2.同样显著的法律风险
第一，业务场景不真实、不合理，劳动者实际受到极其严格的管理。
尽管随着科技手段的进步和社会的发展，确实出现了在过去难以想象的新服务、新产品，创造了大量新需求、新工作机会，而且这类工作在形式上几乎完全颠覆了传统的“固定坐班”的形式。但是，“好活”模式通过将自然人注册为个体工商户进而以承揽等方式与企业对接，形成诸多个体工商户为企业“打工”的一种局面，却并不符合个体工商户的经营特征，难免怪异。
一般而言，劳动关系具有从属性特征，主要体现为人身从属性及经济从属性，判断是否属于劳动关系不能仅仅从外在合同形式来看，更要从是否具有上述从属性特征来判断。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：
“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
是否具有人身从属性，应从用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理这两方面来判断。而是否具备经济从属性，则应从劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动这两方面来考虑。
以美团平台为例，美团骑手在加入美团前均须接受美团的统一培训，其中既包括线上培训也包括线下培训，均须按美团的要求着统一的服装、使用统一的设备进行配送，虽然工作时间较为灵活，但仍然需要遵守美团对骑手特别制定的极其严苛的规章制度，否则就会被处以各种形式的处罚，其中以罚款形式最为普遍。另外，骑手通常也免不了按时打卡、定期开会，而这亦完全符合劳动关系中从属性的特点。外卖配送亦是美团的主营业务，而骑手正是通过美团平台分配订单进行配送获得相应的报酬，也完全符合劳动关系中经济从属性的特定。
在司法实践中，已有一些判例认为此种模式实际上建立的是劳动关系，如江苏省淮安市中级人民法院作出的（2021）苏08民终854号民事判决。
注：图片截取自（2021）苏08民终854号民事判决
因此，“好活”模式下的用人单位虽然并未同个人签订劳动合同，而是与个人注册的个体工商户签订承揽合同等协议，但若该用工模式同时具备上述两个从属性，仍然应当被认定为属于劳动关系。
第二，劳动者缺乏托底保障，最低工资、社会保险形同虚设。
电商平台与骑手这种新型的用工模式，虽然顺应了共享经济的潮流，降低了企业“五险一金”等社保负担，对于电商平台实属百利而无一害。然而，这种模式对于骑手而言，则几乎意味着无劳动合同、无社会保险、无安全保障、无最低工资，骑手正变成平台经济时代的“N无人员”，沦为权益保护方面的“隐形人”。
2020年9月19日下午2点30分，福州市台江区某小区内，一名外卖骑手送完东西一路小跑下楼，结果到最后一层的时候不小心踩空，整个人从楼梯上滚下来，头部重重地撞到地上，当场死亡。通常情况下，人们的理解是，骑手送餐是属于履行工作职责，是在工作过程中发生的伤亡，属于工伤。然而，在实践中，如果骑手送餐过程中发生上伤亡，在现在普遍的用工模式下，真的能被认定为工伤吗？
各大电商平台均普遍强制使用新型用工模式，对于有意愿进入公司工作的骑手，拒绝与其签订劳动合同，对于一部分法律意识不足的人员，甚至采用诱导的形式，以承揽合同充当劳动合同。在这种情况下，为员工缴纳社会保险的法定义务几乎被完全规避，而骑手自然而然无法获得正常用工模式下的社会保障，因此，当真的发生了伤亡，往常持续、拼命为平台赚钱打工的骑手往往成为“弃子”。而对于资本大鳄控制下的电商平台，凭借着近乎垄断的地位，可以随意修改游戏规则，在她们眼里，一个“骑手”倒下了，仍然会有千千万万个“骑手”紧跟而上。而对于骑手而言，其与平台公司的较量无异于螳臂当车，终究只能是城市中危险而孤独的“川行者”、“隐形的劳动者”。
第三，涉嫌构成虚开增值税普通发票及关联交易。
目前好活采取的工作模式如下：
好活平台可以帮助自然人一键注册成个体工商户， 这些个体工商户的名称不像传统的个体工商户名称，不是“xxx小吃店”、“xxx药店”等，其名称构成为“集群注册地点+数字代号+商务服务工作室”，如在（2021）苏08民终854号民事判决书中某个饿了么骑手就被注册为名为“涟水县朱码镇叁陆叁伍伍号订个活商务服务工作室”的个体工商户（如图）：
注册完成后，再由平台将其从企业处承办的业务分派给这些个体工商户，由其以商事主体而非劳动者的身份从事诸如网约车、外卖配送、家政服务等业务。但这样的模式在税务上却存在虚开增值税发票的安全隐患。
我国《刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，最高可处无期徒刑。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，最高可处无期徒刑。
虚开增值税发票指的是为他人、为自己、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。在“好活”模式下，劳动者的“打工”行为被包装为“商事合作关系”，但是从上文的分析中不难看出，某些工种呈现出与劳动关系相同的特征。一旦这种“商事合作关系”被穿透识别为“劳动关系”，那么这些个体工商户将被视为不存在实际经营行为，其以个体工商户身份为平台开具的增值税发票就存在被认定为与实际经营业务情况不符的发票的风险，平台及这些个体工商户可能遭致行政、甚至是刑事上的处罚。
除此之外，平台还存在被认定与这些“个体工商户”存在关联交易的风险。关联交易是指公司或是附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。如前所述由于平台对于这些“个体工商户”实际上具有管理、控制的权力，符合关联交易的相关定义。一旦被认定为平台与这些“个体工商户”之间构成关联交易，平台还将面临被调查是否存在规避纳税的行为及进行纳税调整的风险。
3.小结
随着互联网经济领域创造了巨大价值，同时围绕该领域的法律、社会问题也不断引起我们的思考。无论是反垄断、隐私保护还是劳动关系的梳理，法律人的思考不仅是一种成体系的术语、逻辑和演绎，同时也应当是基于现实、“接地气”“有人情味”的价值判断。目前互联网灵活用工的现状、劳动者日常服务的场景，与二三十年前既有“八小时工作制”的原有劳动立法的时代背景显然有一定的区别，我们呼唤更为弹性和现代的法律改进和更迭，但无视劳动者权利保护、试图“逸出”劳动法律法规调整范围的非善意的规避做法，亦应予以反制。
在构思撰写这篇文章的某天深夜，笔者坐在回家的滴滴快车上和司机聊天，听他抱怨着平台佣金收得太高，就算每天早出晚归、连充电时间都精挑细算，却还是赚不到什么钱。闲谈间，一位外卖小哥骑着他的电动车飞速冲破了交警在路边为拦住过往车辆查酒驾而搭设的路障，他连人带车倒在路边，不到几秒的时间他又立好车飞快驶离，消失在无边夜幕中。世人慌慌张张，不过为碎银几两；笑世人为碎银几两，谁来保其免慌慌张张呢？
