内容提要：目前司法实务中对商品房存在《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171）第十一条第（三）款第2项约定的情况下，该商品房应如何认定是否完成交付，目前还无定论。一种观点认为，出卖人应依据合同约定，对案涉商品房承担修复后再行交付的义务，否则应承担逾期交付违约责任；另一种观点认为，案涉商品房已符合交付条件，且不存在买受人能够拒收的情形，故出卖人不存在逾期交付的情形。这两种观点均有其局限性。当商品房存在上述情形时，出卖人完成合同项下的交付义务与物权项下的转移占有并不矛盾，交付的商品房不符合交付条件或逾期交付的，应承担逾期交付违约责任；未及时转移占有的，应对损害买受人物权的行为进行赔偿。
 
关键词：视为交付 再行交付 转移占有 逾期交房

现行的《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171）（以下简称“示范文本”）的第四章约定了商品房交付条件与交付手续。根据该章内容，商品房的交付存在三种情形，除了按合同约定完成交付外，还有视为交付、再行交付两种特殊情形。近年来，买受人在接收商品房之前，自行查验或委托验房机构进行查验已成常态，买受人因商品房存在示范文本第十一条第（三）款第2项约定的情形而拒绝接收该房屋的案例比比皆是，诉诸法院时，出卖人与买受人往往对于案涉商品房应适用何种情形来认定是否完成交付各执一词。法律和司法解释对此类纠纷的处理缺乏明确规定，司法实践中法律适用不尽统一，纠纷处理的整体效果亦不够理想。因此，对于商品房存在上述合同条款约定的情况下，双方当事人的权利义务及其应承担何种责任，有待进一步研究。

01 交付的类型
 
（一）约定交付 
通常情况下，出卖人将满足合同约定的交付条件的商品房交付给买受人，买受人在交付日期届满前办理交付手续，即完成约定交付。与此同时，买受人通过出卖人履行交付义务而取得对商品房的占有。此种交付在实务中纠纷较少，本文不再赘述。
 
（二）视为交付 
但若存在由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的情形时，示范文本允许买卖双方自行约定处理方式，实务中大多约定如下：“视为出卖人已经完成交付义务，相关风险责任、交附随义务转移至买受人”，即视为交付。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第八条第二款“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定也认同视为交付的存在。在完成视为交付时，出卖人的交付义务已履行完毕，即使买受人未领取房屋钥匙、未实际占有商品房，但其仍然是商品房的有权占有人，其无法实际使用商品房的不利后果应由其自行承担。
 
（三）再行交付 
示范文本在第四章里增加了查验房屋的内容，赋予买受人在办理交付手续前，对商品房进行查验的权利，并于合同第十一条第（三）款第2项约定：“买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起  日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行交付。
（1）屋面、墙面、地面渗透或开裂等；
（2）管道堵塞；
（3）门窗翘裂、五金件损坏；
（4）灯具、电器等电气设备不能正常使用”，上述问题统称为非主体结构性质量瑕疵。
依据该合同条款，即便出卖人交付的商品房符合合同约定的交付条件，但若买受人查验时发现该商品房存在非主体结构性质量瑕疵，出卖人仍需承担修复后再行交付的义务。
 
02 实务中对于“视为交付”和“再行交付”的适用

对于商品房存在非主体结构性质量瑕疵时应如何认定交付的完成，各地法院、不同法官之间存在较大分歧。有的法院认为：“首先，根据查明的事实，合同约定2019年9月30日前交付房屋，东营碧桂园公司于2019年9月18日向范波、梁军邮寄了收楼通知，后又邮寄催收通知，上述行为均证实了东营碧桂园公司在合同约定的交房期限内向范波、梁军发出了交房的意思表示。其次，在交付过程中，东营碧桂园公司履行交房的行为并非单方行为，范波、梁军作为收房人亦负有配合收房的义务，范波、梁军收到交房通知而拒绝收房，从交付过程来看，房屋未交付是因范波、梁军拒不收房所致。再者，范波、梁军在预验房屋时提出的问题，并非对房屋质量提出的问题，范波、梁军提交的证据无法证实该房屋存在质量问题，故其因房屋质量问题而拒收的理由不能成立。综上分析，东营碧桂园公司根据合同约定已经履行了交房通知义务，范波、梁军拒绝收房导致合同不能继续履行，东营碧桂园公司不存在违约行为，亦不应承担违约责任。”该观点认为，出卖人履行合同义务后，商品房未交付是由于买受人不履行配合收房的义务所致，出卖人不存在违约行为。也有的法院认为：“本案中，虽然案涉房屋在约定的交付时间符合约定的交付条件，且碧桂园公司也向陈伟、戴念念邮寄送达了收房通知，但案涉房屋存在毛坯层起砂、开裂、空鼓、凝固力差等问题，且存在质量问题的面积过大，修复的范围较广，严重影响案涉房屋的使用功能。本院认为，碧桂园公司在此情况下交付房屋，会导致被上诉人不能立即进行装修、入住，被上诉人的实际使用时间会延后，减损被上诉人作为收房人的实际使用权利。一审法院根据案涉合同双方履行合同义务、案涉房屋交接情况认定的逾期交房时间，并不违反法律规定，本院予以支持。”该观点认为，即便出卖人已履行合同义务，但商品房存在的问题损害买受人的使用权，所以出卖人存在逾期交房违约情形。
 
显然，上述裁判观点并不能使出卖人与买受人对合同相关条款应如何适用的困惑得到解答。两个观点分别支持不同的条款，出卖人与买受人都认为己方有理，从而难以接受相反的裁判，社会接受度两极分化，不利于此类矛盾的解决。
 
在分析上述观点之前，首先应明确的是，双方当事人于商品房买卖合同第九条、第十条对商品房交付条件进行了约定，通常应满足商品房交付时应取得建设工程竣工验收备案证明文件、取得房屋测绘报告以及应开通水、电、燃气等基本条件，该条件也符合法律及有关部门规章规定的法定标准。交付商品房时，买受人有权拒收的情形为出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。除了合同约定的交付条件外，商品房还应满足不存在影响合同目的实现的瑕疵的质量要求，否则，根据《民法典》第六百一十条之规定，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。
 
第一种观点系目前占优势地位的观点，但仍有不足之处。如果认同该观点，在商品房已视为完成交付且买受人无权拒收时，出卖人是否还应承担“修复后再行交付”义务？此时的“交付”所指向的对象是什么，若出卖人未按时完成“交付”应承担何种责任？若认同第二种观点，显然是与买卖双方于合同第九条、第十条达成的合意产生矛盾，为何商品房已符合交房条件且出卖人也已履行合同义务，仍应认定为违约，不符合双方当事人订立合同时的真实意思表示。并且法院认为该情形损害的是买受人的使用权，为何买受人在拒收商品房、未实际占有商品房、未成为业主的情况下能够以物权受到损害而要求出卖人承担合同违约责任，缺乏合同及法律依据。买受人以此合同条款为由拒收商品房，可能产生使买受人逃避责任，加大出卖人风险与负担的后果。商品房建造采用的现有技术主要是依靠人工，在此条件下，存在瑕疵是在所难免的，若一味追求交付时的零瑕疵，将有可能产生因一扇窗、一盏灯存在问题而导致合同解除的荒谬结果，不利于维护商品房交易秩序的稳定。
 
03 应分别理解三种交付情形中“交付”的含义及其原因
 
笔者在综合分析实务裁判观点的基础上得出与目前实务界两大观点有所不同的观点，即应将约定交付和视为交付的“交付”理解为完成合同约定的交付义务、将再行交付的“交付”理解为转移对商品房的占有，出卖人将符合合同约定的商品房交付（包括视为交付）给买受人，至此已完成合同项下的义务，若未按时交付满足交房条件的商品房，应依据合同承担逾期交付违约责任；商品房存在应修复后转移占有的情形时，未按时转移占有的，应对损害买受人物权的行为进行赔偿。
 
（一）交付的概念与内涵之界定 
交付是指对标的物占有的转移，包括实际交付和拟制交付。对于动产而言，占有的转移即标志着动产物权的变动;但对于不动产而言，实物交付和权利登记共同构成不动产物权的“交付”，商品房买卖合同约定的交付仅仅是物权变动的前提条件或是所有权转移的开始。事实上，“交付”一词原由动产专用，后因不动产交易的普及引入到不动产领域，商品房买卖合同约定的三种交付情形均为拟制而成的“交付”。但无论是哪种情形都应与司法解释第八条第一款规定的“交付使用”区分开。通过观察字面含义并结合法理性质可知，“交付”应为合同上的债权义务或不动产的实际占有转移；而“交付使用”则囊括了债权上的交付及物权上的转移占有。
 
出卖人在商品房符合合同约定的交付条件的情况下，按照约定向买受人发送交房通知，买受人在交付日期届满前办理交付手续，即完成约定交付。由于买受人原因导致商品房未能按期交付的，视为出卖人已经完成交付义务，相关风险责任、交附随义务转移至买受人，即完成视为交付。在上述两种情形中，出卖人基于商品房买卖合同产生的债权上的交付义务均已完成。与此同时，出卖人向买受人转移占有商品房的效果同步发生，即商品房的物权占有伴随着债权交付义务的完成而发生转移。但若商品房出现符合合同第十一条第（三）款第2项的情况时，双方可约定在完成商品房交付后，买受人将商品房的占有重新转移给出卖人，供其在一定期限内使用，以便履行修复义务，维修完毕后再行向买受人转移占有，即完成再行交付。倘若出卖人无法在约定的维保期限内维修完毕，并将商品房的占有再次转移给买受人，影响的也只是买受人对该商品房的使用，不影响出卖人已完成交付的法律效果，出卖人不存在逾期交房的情形，即侵害的只是买受人对该商品房享有的物权，不存在出卖人逾期交付的问题，也与逾期交付的债权义务无关。
 
（二）商品房视为完成交付不能构成合同项下的违约 
根据《民法典》的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应承担违约责任。前文已述商品房交付的条件系明文规定于合同第九条、第十条的内容，该商品房完成视为交付当然也应满足该条件，即出卖人已按照约定履行合同义务，何来违约之说？退一步讲，即便商品房视为交付构成合同项下的违约，该违约行为并未造成损害事实。商品房视为交付产生的后果是相关风险责任、交附随义务转移至买受人，买受人由于自身原因拒绝接收房屋，理应承担相关风险，该风险不能被认为是损害事实。即便商品房真的存在非主体结构性质量瑕疵，买受人仍可依据合同要求出卖人承担交付后的保修责任，并非是逾期交付违约责任。并且示范合同仅约定了一处由出卖人承担逾期交付责任的情形，即第十一条第（二）款第二项，商品房视为完成交付的情形当然不符合该条款。
 
（三）再行交付的相关条款在实务中难以适用   
示范文本虽然增加了“修复后再行交付”义务，但对于此处的“交付”并未进行详细约定。出卖人修复到何种标准可以再行交付、通过何种方式交付、买受人再次拒收该如何处理等问题完全没有提及，显然不满足合同条款的明确性。并且若是如此轻易就为出卖人设定一项与不履行合同主要义务需承担相同违约责任的义务，对出卖人而言是不合理扩大其经营风险、加重其负担的行为。示范合同第十一条第（三）款第2项约定的情形虽然是商品房存在的质量问题，但都是非主体结构性质量瑕疵，不属于《民法典》第六百一十条规定的不能实现合同目的的质量问题，因此不能产生阻却交付完成的结果。但实务中买受人通常认为该质量瑕疵影响其对商品房的使用，以此为由拒收商品房，是对合同条款的误解，法院应当进行释明，否则将导致合同条款之间存在的“矛盾”愈演愈烈，难以解决。
 
一旦出卖人未履行修复后再行交付义务被认定为逾期交付，房屋损毁、灭失的风险及缴交物业费的责任仍应由出卖人承担，对于以投资为目的或者不急于入住的买受人而言，无疑是鼓励他们想方设法拒收房屋。并且可能出现以下情形：买受人先是以商品房地面开裂为由拒收，开发商修复后再次交付，而后买受人又以墙面渗水为由拒收，反复数次，则开发商将长期处于逾期交付状态，因此需向买受人支付大额违约金，买受人甚至有权据此解除合同，这将使得买受人从中获得不当利益，也将使得商品房交易秩序长期处于不稳定的状态。
 
04 对示范文本第十一条第（三）款第2项的修改建议
 
基于本文的分析，笔者认为示范文本第十一条第（三）款第2项应进行如下修改：在签署房屋交接单前，买受人认为查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的，应当在书面交付通知书约定的交房期限前一次性向出卖人提出，出卖人应当作出解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方共同委托有资质的专业检测机构进行质量检测。检测结果为合格的，该商品房于出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自次日起  日内负责修复，并承担修复费用，修复后再行转移占有，修复期间不影响出卖人交付义务的完成，若出卖人不能在   日内完成修复，应当承担相应的赔偿责任。
（1）屋面、墙面、地面渗透或开裂等；
（2）管道堵塞；
（3）门窗翘裂、五金件损坏；
（4）灯具、电器等电气设备不能正常使用；
（5）……。
 
笔者认为，修改后的合同条款能够解决现行合同条款存在前后矛盾的问题，也有利于社会典型纠纷的化解，提升司法裁判的社会可接受度。当然，笔者只是根据相关法律规定及法律实践得出了一个理论性的结论，至于实务中是否存在更合理的解释，有必要结合商品房预售合同的纠纷发生及实践中的具体情况做进一步的研究。