市场上有些餐饮店以其主打的招牌菜，例如“小鱿鱼”、“小龙虾”、“海胆”等给消费者留下深刻印象。为了进一步加深餐饮店在消费者脑海中的印象，拓展市场，不少餐饮店以“小鱿鱼”、“小龙虾”等作为店名，甚至将其申请注册为文字商标，以实现对其招牌菜的保护。
那么，“小鱿鱼”、“小龙虾”、“海胆”等能否作为文字商标对外主张权利呢？是否将“小鱿鱼”等注册为文字商标后，其他餐饮店就不能以“小鱿鱼”作为店名甚至是菜名了呢？李金招团队就曾代理被告方处理“小鱿鱼”商标侵权及不正当竞争纠纷的案件，并成功协助被告方驳回原告要求禁止被告在店铺、店招、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小鱿鱼”字样标识的诉讼请求。
一、“小鱿鱼”原则上不得作为商标注册
根据《商标法》第11条规定：
“下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
笔者认为“小鱿鱼”等作为一种通用名称，一般也是作为菜品的主要原料，除非经过使用取得显著特征，否则不得作为商标进行注册。
一方面，根据百度百科网页显示，锁管是小鱿鱼的别称，按照林奈氏生物分类法，属于动物界-软体动物门-头足纲-枪形目-枪乌贼科生物，别称“小鱿鱼”，专业的工具书如《世界大洋经济头足类生物学》等均将小鱿鱼作为海洋生物的种类——即一种生物的通用名称进行归类研究，可见小鱿鱼被专业的百科网站、工具书等列为商品名称，属于约定俗成的通用名称。
另一方面，在搜狗、必应等知名搜索引擎中输入“小鱿鱼”进行检索，首页显示的均为以小鱿鱼作为主要食材原料的菜品做法介绍的网址。在食品网站、新闻网站（包括部分权威媒体的新闻）、学术期刊文献网站，都出现描写“小鱿鱼”作为一种产品通用名称、食物原材料的相关报道或者内容介绍，甚至上市公司公开的《招股说明书》都出现“小鱿鱼”作为一种商品的通用名称、主要原料进行描述，同时小鱿鱼也常作为海鲜食品及主要原料在市面上贩售。可以看出相关公众普遍认为“小鱿鱼”属于一种海洋生物，抑或是一类菜品的主要原料，即“小鱿鱼”为一种商品的通用名称，也是食品菜肴的主要原料。“小鱿鱼”字样原则上不得作为商标注册。
二、“小鱿鱼”不应构成商标性使用
退一步讲，即使“小鱿鱼”字样被注册为文字商标，任何第三方使用“小鱿鱼”在店铺、店招、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小鱿鱼”字样标识，就会侵犯“小鱿鱼”商标的专用权吗？
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款：
“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
由于“小鱿鱼”文字商标含有商品的通用名称或直接表示商品的主要原料，其他餐饮店使用“小鱿鱼”文字仅是为了描述小鱿鱼作为一种海洋生物的通用名称及食品菜肴的主要原料而非指示其商品来源，因此笔者认为其他餐饮店使用该通用名称及主要原料，并不构成商标性使用，属于描述性地正当使用。
在笔者处理的这类纠纷中，法院判决也认为“根据双方举证的百度检索结果、百度百科词条内容以及相关新闻报道与商品销售信息的描述文字等，可以体现相关公众普遍认为‘小鱿鱼’属于一种海洋生物亦或是食品菜肴的主要原料……××餐饮店（被告）应属于描述性地使用‘小鱿鱼’文字，不易使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与××公司（原告）注册商标的商品有特定的联系，故××公司（原告）主张××公司（被告）侵犯其“小鱿鱼”注册商标，缺乏依据，本院不予采信。”
三、“小鱿鱼”不应构成不正当竞争
一方面，根据消费对象的购买习惯及认知、相关公众的常识可以得出“小鱿鱼”是通用名称，是指“小鱿鱼”这种海洋生物，也直接表示的是海鲜产品的主要原料特征，并不会与其他餐饮产品产生唯一对应的联系。《反不正当竞争法》对混淆行为的规制，并不限制经营者正当地描述性使用，尤其是对于商品原料、商品通用名称等特征的描述性使用。因此，其他餐饮店使用“小鱿鱼”文字是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源，属于描述性使用，不构成混淆行为。
另一方面，笔者认为，如果因为某一个餐饮店使用小鱿鱼为原料做出了一款“小鱿鱼”、“小龙虾”、“海胆”等菜品，就不容许其他餐饮店使用任何有关“小鱿鱼”、“小龙虾”、“海胆”字样描述其研制其他方法作出的菜品名称，那市面上将永远只有一款“小鱿鱼”单品、“小龙虾”单品或“海胆”单品，这并不是对智力成果和知识产权的保护，而是对市场垄断行为的纵容，这也完全违背了知识产权立法的原意，更是与社会主体市场经济背道而驰。
在笔者处理的这类纠纷中，法院判决也认为“如前认定，××公司（被告）在实际经营过程中不存在侵犯××公司（原告）案涉注册商标专用权的行为，未使得相关公众对商品、服务的来源产生误认或混淆……
另外，××公司（原告）亦未举证证明……对其商品进行了虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导了消费者……因此，××公司（原告）主张××公司（被告）存在不正当行为，缺乏依据，本院不予采信。”
