日常生活中，用人单位在筹备期需要人员处理设立的相关工作，聘用若干人员，而部分用人单位甚至是先有业务才有设立公司的需求。实际上，筹办期就以公司名义对外招聘人员并开展业务和生产活动的情况屡见不鲜，也因此引发了诸如劳动关系认定、工作年限、二倍工资差额等问题，此类争议还为数不少。实务中，对于法律的相关规定和司法裁判思路，你清楚吗？
一、劳动关系认定观点分歧
赞同说：劳动者在用人单位设立筹备阶段应认定为劳动关系。主要理由如下：
（1）公司的设立行为又称先公司行为，由正式设立的公司承担先公司行为所产生的法律后果是法律的一般规定，劳动者向设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理、指挥与监督，且劳动者提供的劳动是用工单位的业务组成部分或筹备阶段的辅助行为，应认定双方之间的用工关系成立，如公司设立成功，这种用工关系则自动转化为正式的劳动关系，且具有溯及既往的效力，劳动者自提供劳动之日起与设立后的公司建立劳动关系。（引用于江苏省盐城：（2020）苏09民终3669号判决观点）
（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。筹备阶段的公司虽然没有办理营业执照，不具有民事权利能力，但是筹备期间往往以公司的名义对外进行招聘，劳动者为用人单位提供劳动、接受单位的工作安排和管理、单位并为支付劳动报酬，此时双方已经具备了劳动关系的实质要件，存在事实劳动关系，应当认定为劳动关系。
（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人为设立公司以自己名义对外订立合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任，人民法院应予支持。公司设立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。此处所指的合同除民商事合同外，应当包含劳动合同在内。此规定明确了公司筹备阶段的用工行为应当在公司完成设立登记后被追认为公司行为，认定为劳动合同关系。
反对说：劳动者在用人单位设立筹备阶段不应认定为劳动关系。主要理由为：
（1）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。建立劳动关系的前提是具备用工主体资格，然而根据《公司登记管理条例》第三条规定，公司经登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格，因此用人单位在筹备期间未依法进行工商登记注册不具备合法的用人主体资格，不具备建立劳动关系的合法条件。而且，认定劳动关系的另外一大主要特征是劳动者必须接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守公司规章制度，紧密成为公司的人事组成人员，但在筹备期间，一般公司尚不具备规章制度的程序条件，比如尚未成立工会等条件，制定的规章制度将对劳动者不具有约束力。
（2）《公司法》第九十四条：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；设立中的公司属一种特殊的形态，尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程，因此，筹备中的公司不是用人单位，发起人才是真正的用人主体。发起人可以以个人的名义雇佣员工并形成雇佣关系，当公司成立时，雇员成为公司的员工，发起人雇佣员工的行为也就被公司建立的劳动关系而取代。
二、筹备期的工作年限认定规则和裁判情况
实践中，通常以非劳动关系为由否定将筹备期的工作期限计算至经济补偿金或赔偿金的工作年限的主张，如在厦门彻思餐饮管理有限公司与林达仁劳动合同纠纷一案【（2015）厦民终字第855号】，法院则是采用该种做法。但实践中，各地区对于“工作年限”的观点和裁判规则也是演变出不同的做法。
（一）“工作年限”和“劳动关系”认定相分离
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条关于新旧用人单位之间的工作年限可“合并计算”的规定，可推知工作年限的认定并不与劳动关系的存续期间直接划上等号。实践中，也存在筹备期的“工作年限”和“劳动关系”认定相分离的情况，即不认可筹备期间的劳动关系，但认可计入在本单位的工作年限，诸如：
天津地区：天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知：11.【设立中的用人单位聘用人员的关系认定】设立中的用人单位不具备用人主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，可以认定双方构成劳务关系。用人单位依法设立后，劳动关系的存续期间自颁发营业执照之日起计算。以劳动者在用人单位筹备期间的工作时间认定为本单位工作年限为原则，而以双方另有约定作为例外。
辽宁地区：在魏琦与大连瀚林金融服务外包有限公司劳动合同纠纷一案【（2019）辽0202民初5207号】中，一审法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，不宜认定尚未取得合法用工资格的单位与劳动者成立劳动合同关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的立法精神，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位应当依照本法的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金，即设立中的单位的用工行为是设立过程中的客观需要，尽管设立中的单位不是独立的法人，但具备劳动关系其他要件并在设立成功后继续用工的，在计算劳动者的经济补偿、赔偿金等时工作年限应自提供劳动力开始起算。
（二）“原则”和“约定”相结合的明确规定：
（1）劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限，但双方另有约定的为例外。如天津（同上文述及的天津高院《审理指南》，在此不再赘述）和北京地区，其中北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年）的通知：39、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。
（2）劳动者在用人单位筹备期间的工作时间计入本单位工作年限，但以双方另有约定的为例外。如湖南：湖南省人力资源和社会保障厅关于印发《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）的第二十一条规定：劳动者请求用人单位支付该用人单位设立筹备阶段的劳动报酬以及在设立筹备期间的工作时间计算为本单位工作年限的，可予支持，双方另有约定的除外。
（3）劳动者在用人单位筹备期间的工作时间应计入本单位工作年限，无例外规定。如四川省的《关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》川高法【2020】39号第五条：在筹办期间招用劳动者，应签订书面协议，明确双方的权利义务。公司依法成立后，筹办期间的工作期限计入劳动者在成立后公司的工作年限。筹办未成功，如果发起人或出资人是自然人的，在筹办期间发生的用工争议不作为劳动争议处理。
（三）在不违反相关法律、法规、公序良俗的情况下，尊重双方意思自治，有约定从其约定：
广州中院2020年发布的劳动领域十大案例之一中，一审法官的观点是：一般来说，劳动者在用人单位成立前即负责用人单位的筹建工作，且双方在劳动合同中亦约定筹建期间的工作时间累积至公司成立后的工作年限，故应从劳动者参与用人单位筹建工作之日起计算劳动者的工作年限，并以此核算违法解除劳动关系赔偿金。其次，当事人对工作年限作了明确约定，且没有违反法律规定，没有侵害单位预期利益。综上，本案应将筹备期纳入赔偿金的计算年限。
三、筹备期间未签书面劳动合同的二倍工资差额问题
用人单位在筹备阶段未与劳动者签订合同，劳动者能否享受二倍工资差额的待遇也是实践中常见的问题之一，部分地区仍然以劳动关系的认定为审理案件的核心和前提，以非劳动关系而否定劳动者的二倍工资差额主张，例如广西名门餐饮娱乐有限责任公司因与莫智军劳动争议一案【（2014）梧民三终字第135号】。但是，即便是认定劳动者与用人单位存在事实劳动关系的前提下，对于是否支持二倍工资差额仍有较大分歧。目前主流的观点持否定二倍工资差额的意见，主要的理由在于：二倍工资制度的设立初衷是为了遏制用人单位借助强势地位不与劳动者订立书面合同以逃避法律责任、保护劳动者的合法权益。认定用人单位是否应承担二倍工资，应当结合用人单位主观上有无不签订劳动合同的过错、客观上是否以此逃避了法律责任并损害了劳动者权益来综合认定。比如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十九“新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。”西安市中级人民法院在杨芸与陕西电广传媒保险经纪有限公司劳动争议一案【（2010）西民二终字第788号】中以“因公司在筹备期间尚不具有签订书面劳动合同的条件，公司未与劳动者签订书面劳动合同系客观原因所致”为由而不支持劳动者二倍工资差额的主张。
四、小结
对于用人单位在筹备阶段劳动用工引发的包括劳动关系的认定、工作年限、二倍工资差额乃至本问题未提及的社保待遇、工伤待遇等纠纷，目前均尚未形成明确、统一的法律规定和裁判规则，这意味着筹备阶段的用人单位及发起人、劳动者等均不可避免地面临着相应法律风险。因此，笔者建议：
1、公司发起人在筹备阶段应及时与劳动者签订书面合同，明确约定双方的权利义务，例如明确约定是劳动关系还是劳务关系或合作关系，筹备期间的工作年限是否要计入到工作年限中等；
2、筹备期用人单位可通过第三方人力资源中介机构为劳动者办理社会保险，必要时为劳动者购买商业保险（可与保险公司落实是否可购买雇主责任险）以转移劳动者工伤赔偿风险；
3、公司成立后，应在一个月内履行与劳动者签订合同的义务，避免二倍工资差额的问题。
