混合共同担保，即保证与担保物权并存。我国民法学界关于混合共同担保的研究观点中产生的理论分歧，一直争鸣不断。那么随着《中华人民共和国民法典》及其配套司法解释的出台，是否已经顺利解决了对混合共同担保相关问题的争论呢？对此，本文试着结合法律规定和司法实践对混合共同担保的相关问题进行梳理，作出一些简单的探讨。

一、法律基本规定

1.法条沿革

1.1《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

1.2《中华人民共和国物权法》第一百七十六条
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2.现行规定

2.1《中华人民共和国民法典》第三百九十二条　
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2.1《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

二、相关学说观点

（一）混合共同担保人之间是否应有内部追偿权

1. 否定说
在《担保法解释》第38条第1款已经失效的情形下，在当事人没有明确定承担连带担保责任的情况下，不应当规定各担保人之间可以相互追偿。除非当事人之间另有约定,否则保证人与物上保证人之间根本就不存在任何法律关系,所以要求混合共同担保中各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这既违背担保人的初衷,又不合法理。^[1]

2. 肯定说
在尚未正式出台民法典的过往司法实践中，法院常以《担保法解释》第 38 条作为依据支持了混合共同担保人之间的追偿权。

对此支持混合共同担保人之间应有内部追偿权的学者们认为：
（1）内部追偿权的设定符合公平原则
内部追偿权的存在使担保有了保障，有利于分散各担保人就主债务承担的风险。基于公平原则的考虑，应当肯定此内部追偿权的存在。^[2]
（2）外部关系与内部关系的一致性
就混合共同担保的外部关系而言，当担保人之一向债权人部分或全部清偿了债务，此时其他担保人在承担了担保责任之人所为清偿的范围内免责，债权人不能就这一部分再向其他担保人求偿。在法律效果上，物上保证人或保证人向债权人承担了担保责任后可对其他的担保人发生绝对效力。所以也应当认可承担了责任的担保人对其他担保人的追偿权，不能因为缺乏共同保证的意思联络而否定内部追偿权。^[3]

（二）混合担保是否可以采用代位权说

1. 否定说
某一担保人承担了担保责任后，债权人的债权得以实现，主债权债务关系在相应的额度内便随之消灭，附属于其上的担保物权和保证债权等从权利也随之消灭，不存在承担了责任的担保人代债权人之位向债务人或者其他担保人求偿的情形。担保人在承担责任后，与债务人之间形成的是一种不当得利关系或委托合同关系。^[4]

2. 肯定说
混合共同担保中，任一保证人或物上保证人向债权人承担责任后，代为取得债权人的部分或全部债权，基于此债权人享有的债权，保证人可以选择向主债权人追偿，也可以选择向其他共同担保人追偿，因此应肯定混合共同担保人之间存在追偿权。

（三）保证人的责任减免问题

1. 债权人放弃第三人提供的担保物权时
（1）不应减免保证人的责任
根据《中华人民共和国民法典》第四百零九条规定，仅在债权人放弃债务人提供的担保物权时，保证人才能相应免责。但在第三人提供担保物权的情形，保证人的责任不因债权人放弃担保物权而减免。
（2）应当减免保证人的责任
债权人放弃担保物权时损害了保证人的顺位利益，而物权担保合同无效或未登记（未交付）而导致担保物权未设立时，损害了保证人的顺位信赖利益。并且，债权人过错造成保证人损害应承担相应责任，符合担保法一般归责原则即过错责任原则。结合比较法上的判例，此时由于债权人与有过错，保证人的责任应得到相应的减免。^[5]并且，如果将债权人放弃物保时保证人免责限定于“物保由债务人提供”的情形，会造成实质上的不公平，保证人承担的责任过重。^[6]

三、担保物权无效后，保证人担责的实务问题

（一）物的担保合同无效后，保证人应对涉案债务承担全部责任

大多数法院在审判中均采此观点。例如在“蔡革命诉裴拂晓等担保合同纠纷一案”中，法院认定，当物的担保合同被确认无效后，即便担保物是由债务人提供的，如果保证合同有效，保证人仍应承担全部保证责任。^[7]又有法院认定“本案抵押无效，龙耀迪公司、易继华作为刘伟向广发银行借款的保证人，仍应依约承担保证责任。”^[8]

（二）若债权人有过错，则相应减免保证人的责任
部分法院根据债权人的过错情况，减免保证人的责任。例如“德诺投资有限公司与李某、王某某保证合同纠纷一案”中，法院认为“德诺公司（债权人）……明知国家禁止在农村宅基地开发房产……故其有过错，应对潜在抵押行为无效或被撤销或无法变现承担相应风险……”^[9]又有最高人民法院的观点认为：“借款和保证合同中明确约定：除保证人的信誉担保外，债务人另有67.5亩土地和4261.8平方米的房产作抵押”，“债权人对该土地的使用权不可能办理抵押登记是明知的。债权人与债务人未将这一真实情况告知保证人，致使保证人在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中未明确约定土地、房产抵押是保证人提供保证的条件，但抵押担保具有法定的优先权，债权人应当知道保证人依法应是在抵押担保范围外承担责任。债权人接受债务人提供的土地抵押，却又消极地不作为，致使该抵押担保无效，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任承担。”^[10]

（三） 债权人放弃第三人提供的物保时，保证人不免责
仅仅在债权人放弃债务人提供的物保时，第三人才能免责。“在各担保人之间不存在顺序利益的情形下，债权人对物上保证人提供的房产抵押物45%份额的放弃不影响保证人在本案中应承担的保证责任。”^[11]。 

（四）债务人提供物保时的责任承担范围
债务人提供担保物，保证人提供担保，但后来就债务人提供的担保物所订立的担保合同被确认无效，而主合同以及保证人的担保合同有效。保证人应当“对本案的债务承担全部的保证责任”？还是“应当以物的担保合同有效时应承担的责任为限”？
（1）担保物之外的责任说（只承担物的担保合同有效时应承担的责任）
若需保证人承担全部责任，实际是在为造成物的担保合同无效的债权人或债务人的过错埋单，有违公平原则。
（2）全部责任说
无论是第三人还是债务人提供的物的担保，当物的担保合同被确认无效，保证人仍应当继续承担相应的保证责任。

四、对相关争议的个人看法
（一）混合担保中的追偿权
《民法典》沿用了《物权法》的相关规定，仅仅作了细微的文字调整，仍旧对混合担保中担保人之间相互追偿权保持沉默态度。同时，在《担保法》《担保法解释》已经全面宣布失效的情形下，似乎关于混合担保追偿权的问题将进入更加模糊的情境之下。
但是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条，严格规定了两种共同担保的情形，除此两种情形外，承担了担保责任的担保人不得请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分。该司法解释规定语境下的共同担保，是基于各担保人之间的联系或是意思联络而产生的连带共同责任担保，而非是不以意思联络为要件的混合共同担保。故，该司法解释是对混合共同担保的内部追偿权进行了否认。
鉴于，现行法律的规定偏向于对内部追偿权持否认态度，留下的解释空间较小。并且，混合共同担保并非以意思联络为构成要件，不以风险共担为主要目的。从尊重私法自治的角度出发，本人认为混合共同担保不应当设置追偿权。如果混合共同担保中的数个担保人确欲实现风险共担，应当通过意思联络另行达成约定。

（二）担保物权不能发挥效用时

1. 若债权人无过错
在债权人无过错的情况下，应当认为各保证人均应就全部债务承担责任。

2. 若债权人有过错
因债权人的过错，担保物权不能发挥效用时，应当对保证人的责任进行相应的减免。例如在担保物权需登记时，若债权人怠于请求债务人或第三人协助登记，那么债权人也应当就此情形造成的结果负责，相应减免保证人的责任。

3. 若债权人放弃第三人提供的物保
视不同情况，相应减免保证人责任。债权人放弃物保时，若将保证人的责任减免限定在“债务人提供物保”的前提之下，可能会损害保证人的利益。如果混合共同担保人之间存在顺序利益，例如担保物权在先设立，而保证在后成立，此时保证人往往是基于对担保物权能优先发挥效用的合理信赖而提供保证的。若认定债权人放弃在先设立的物保时，保证人仍应对全部债务负责，会侵害保证人的信赖利益。因此，应根据不同案件的情况，对保证人责任作相应的减免，减少保证人面临的风险，平衡各方利益。
以上，为笔者本人对于混合共同担保的研究观点中产生的理论分歧的梳理与探讨，其中一些个人的看法还不够到位，有待于往后对此方面加倍深入地探讨和钻研。但愿，本文能够与读者之间起到交流学习、共同进步的作用。
 
备注
[1] 参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社 2007 年版，第374页。 
[2] 参见黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——《物权法》第176条的解释论》，载《中外法学》，2015年27册第4期，第1011-1028页。
[3] 参见郑玉波：《民法债编各论》(下)，三民书局 1981 年版，第891页；李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社 2000 年版，第113页；崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社 2004 年版，第122-124页 。
[4] 参见王博洋：《混合共同担保中追偿权的再辨析》，2021年1月26日。
[5] 参见叶名怡：《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》，载《法商研究》，2016年33册第4期，第131-141页。
[6] 参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社，2009年版，第75页。
[7] 参见河南省漯河市源汇区人民法院（2010）源民四初字第161号民事判决书。
[8] 参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法审监民抗再字第10号民事判决书。
[9] 参见河南省洛阳市栾川县人民法院（2012）栾城民初字第243号民事判决书。
[10] 参见最高人民法院民事判决书（1999）经终字第351号，法公布（2000）第59号。
[11] 浙江省高级人民法院（2016）浙民申2234民事裁定书。

参 考 文 献
[1] 王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社 2007 年版，第374页。
[2] 黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——《物权法》第176条的解释论》，载《中外法学》，2015年27册第4期，第1011-1028页。
[3] 郑玉波：《民法债编各论》(下)，三民书局 1981 年版，第891页。
[4] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社 2000 年版，第113页。
[5] 崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社 2004 年版，第122-124页。
[6] 王博洋：《混合共同担保中追偿权的再辨析》，2021年1月26日。
[7] 叶名怡：《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》，载《法商研究》，2016年33册第4期，第131-141页。
[8] 孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社，2009年版，第75页。
[9] 河南省漯河市源汇区人民法院（2010）源民四初字第161号民事判决书。
[10] 广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法审监民抗再字第10号民事判决书。
[11] 河南省洛阳市栾川县人民法院（2012）栾城民初字第243号民事判决书。
[12] 最高人民法院民事判决书（1999）经终字第351号，法公布（2000）第59号。
[13] 浙江省高级人民法院（2016）浙民申2234民事裁定书。