PART01“海淘”概念的介绍

 

1.1何为“海淘”

 

互联网的出现极大地便利了不同地域、不同时空之间的交往，孕育出了不同于传统的新的生活方式，跨境电商的兴起即为例证。不同于传统的对外贸易方式，跨境电商通过在互联网上的第三方交易平台，直接连接身处于不同国境的经营者和消费者，再辅之以相应的支付方式和物流，使得交易成为可能。在此基础之上，跨境电商发展出了多种样态，根据买家和卖家分属于企业还是个人，跨境电商可分为B2B（企业对企业）、B2C（企业对个人）、C2C（个人对个人）三类，B2B本质上与传统的对外贸易并无差别，B2C和C2C则属于新的贸易样态，在为人们生活带来新的可能和便利的同时，也引发了一系列的法律问题。就知识产权领域而言，因权利的地域性，同一产品在不同地域所受到的保护并不相同，当产品发生跨境流动时，势必会产生一定的权利冲突，在不同的跨境电商模式之下，冲突的表现形态和解决方法也不尽相同。本文将目光对准新兴的“海淘”行为，所谓海淘，指的是境内个人通过服务器和域名属地均在境外的第三方平台网站购买产品的行为。根据消费者选择的平台的不同，可分为两类，一是未向海关办理注册登记的电商平台，如亚马逊（美国）等；二是向海关办理注册登记的电商平台。如此分类的意义在于区分海关对来自不同平台的产品采取不同的监管方式。根据在第三方平台网站上从事经营活动主体的所在地不同，也可分为两类，一是位于中国境内的经营者；二是位于中国境外的经营者。对于境外的经营者，我国法律并无多少监管空间，因此本文讨论的重点在于，对于身处中国境内的经营者，若其在境外的第三方平台网站上售卖的产品实施了受我国法律保护的专利技术，中国境内的个人购买了该产品，产品从境外经过海关运输入境，【1】国内专利权人是否可以以经营者的行为属于《专利法》第十一条规定的“许诺销售、销售”，而要求其承担专利侵权责任。

 

1.2“海淘”产品的过关方式

 

在“海淘”过程中，产品从中国境外流向境内，因此首先需要厘清“海淘”产品的进出境方式及海关的监管模式。我国海关对于来自不同平台的产品的监管方式并不一致，目前主要有四种监管方式。

 

1、货物进出境。即按照用于贸易的商品进行监管过关，是传统外贸商品进出口的一般监管模式。

 

2、物品进出境。根据《海关法》第四十六条：个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。

 

3、直购进口（海关监管代码9610），又称为“跨境贸易电子商务”。在该模式下，企业将货物放在境外仓储，消费者下单后企业将货物打包形成包裹，再将订单、支付单、运单、电子清单数据传输给海关，把包裹运抵国内进行清关，海关可基于数据来源的真实性给予跨境商品相应的通关便利，即采用“清单核放、汇总申报”模式办理通关手续。根据海关总署公告2018年第194号文，对于直购进口的商品，按照个人自用进境物品监管。根据《跨境电子商务零售清单》备注的规定，直购商品免于验核通关单。

 

4、网购保税进口（海关监管代码1210），又称为保税备货模式。该模式优势在于“价格低、送货快”，卖家可以将国外采购的商品成批发运至综合保税区，再进行网上零售，卖一件，清关一件，未销售的商品存放于海关监管下的保税仓，无需报关征缴关税，也可以直接退运或转运国外。根据《跨境电子商务零售清单》备注的规定，网购保税商品“一线”进区时需按货物验核通关单、“二线”出区时免于验核通关单。

 

根据《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（2018）【2】，对于以第3、4种方式过关的产品，跨境电商平台、物流企业、支付企业等都必须在海关进行备案登记，对于以第1、2种方式过关的产品，则无备案登记的要求。

 

1.3我国海关对“海淘”产品的知识

 

产权监管方式

 

之所以要区分不同的进出口方式，是因为就知识产权保护而言，不同的监管方式予以的保护力度是不同的。《海关法》第九十一条规定：违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《知识产权海关保护条例》第三条规定：国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。

 

由此可得，海关的监管范围仅止于货物和按照货物监管的物品，对于个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，《海关法》并未赋予海关监管的权力，该类物品在过关时，海关并不会对其进行知识产权审查，无论备案知识产权权利人是否提出申请。因此，就“海淘”的四种进口方式而言，海关对于以货物进口和网购保税进口的产品可进行知识产权监管，对于物品进口和直购进口的产品，海关不予以知识产权监管。

 

根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关启动知识产权保护的方式有两种，分别是依照知识产权权利人申请启动和依照海关自身职权启动。依照知识产权权利人申请启动的，请求保护的知识产权可以是不曾在海关进行备案的权利；海关依照职权启动保护程序的，受保护的知识产权必须提前在海关进行备案，并且海关在发现侵权线索时，需要书面通知备案知识产权权利人，若权利人在接到通知之后放弃保护其权利的，海关不会扣留涉嫌侵权的货物。

 

PART02法院管辖与法律适用之依据

 

在本文所讨论的情形中，经营者身处境内，产品的收货地位于境内，除此之外，许诺销售、销售的其余环节都发生在域名和服务器地址设在境外的第三方平台网站上，因此判断法院依照何种规定取得管辖权以及应适用何种法律，是解决问题的第一步。

 

2.1法院取得管辖权的依据

 

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正）（以下简称《规定》）第二条：因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此需要分别对侵权行为地和被告住所地进行认定。

 

2.1.1侵权行为地《规定》第二条将侵权行为地认定为销售、许诺销售的实施地和侵权结果发生地。

 

2.1.1.1民诉法解释第二十五条适用可能性

 

在“海淘”行为中，销售和许诺销售行为均在信息网络上实施，能否适用民诉法解释第二十五条确认行为实施地呢？【4】答案是否定的。在小米公司诉奇虎公司管辖异议案中，法院指出，该条所称信息网络侵权行为，是指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等，而非凡是案件事实与网络有关的侵权行为或不正当竞争行为均属于信息网络侵权行为；【5】在澐旭辉、温州市科丰仪器仪表有限公司侵害商标权纠纷中，法院认为，该条主要针对的是通过信息网络侵害他人人身权益以及侵害他人信息网络传播权等行为，即被诉侵权行为的实施、损害结果的发生等均在信息网络上，并非侵权行为的实施、损害结果的发生与网络有关即可认定属于信息网络侵权行为。【6】对于本文所分析的“海淘”行为，第三方平台网站仅仅是双方交易的媒介，产品的发货、储藏等均在线下进行，若经营者的行为可能构成专利权侵权，该行为也仅仅是与互联网相关，而不属于通过信息网络侵害他人人身权益，因此不能适用民诉法解释二十五条的规定确定行为地。

 

2.1.1.2许诺销售行为地判定

 

何为许诺销售？目前世界范围内未有一致的定义，通说认为我国《专利法》第十一条规定的许诺销售行为即来源于TRIPs协议第28条规定的“offering for sale”，【7】但商务部世界贸易组织司公布的TRIPs中文译本中，“offering for sale”的中文译本为“标价出售”。【8】《规定》第十八条对许诺销售作出解释：专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据该解释，认定许诺销售的核心即在于意思表示，因此，应将意思表示的作出地认定为许诺销售的行为地。在海淘中，经营者通过域名和服务器均在境外的第三方平台网站发布商品信息，作出意思表示，应认为许诺销售的行为实施地位于境外。

 

同时，在第三方平台网站上作出的许诺销售，其受众主要为平台的域名和服务器所处地区的消费者。以亚马逊（美国）站点为例，该网站域名和服务器地址均在美国，网站所使用的语言默认为英文，支付方式默认为美元，该平台网站的主要浏览群体为美国地区的消费者。因此，在境外平台网站上作出的许诺销售行为，若构成侵权，则侵权行为的结果发生地也位于境外。

 

实践中已有法院判决采纳此种观点，在深圳市大疆创新科技有限公司、深圳市道通科技股份有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，广东省高级人民法院认为：判断许诺销售行为的地域范围应着眼于意思表示的作出，具体到本案，大疆公司主张侵权的证据中，www.maxaero.com  网站为在美国注册的全英文网站，二审提交的美国亚马逊网站系美国的电子商务平台，参展行为发生在美国，在没有其他证据佐证的情况下，上述作出销售商品的意思表示通常应为在美国，而非中国境内。【9】

 

综上，许诺销售的行为地和结果发生地均位于境外，我国法院对该许诺销售行为无法根据行为地取得管辖权。

 

2.1.1.3销售行为地判定

 

销售行为是一个逐步形成的过程，包括提出销售要约邀请、提出销售要约、订立销售合同、交付销售合同标的物等不同阶段。【10】不同阶段的行为地也不一致，这也意味着销售的行为地有多种可能，为确保法院管辖的稳定性和可预期性，在判断销售行为的实施地时，应有统一的标准。最高人民法院在判决中将不为购买者意志为转移的销售商主要经营地以及被诉侵权产品储藏地、发货地或者查封扣押地等认定为销售行为的实施地，【11】本文认同此种做法。

 

对于“海淘”行为而言，经营者的主要经营地位于第三方平台网站上，其域名和服务器地址均在境外，发货地位于境外，销售行为的实施地包含境外是无疑问的，问题在于，可否将中国境内认定为销售行为实施地？“海淘”中行为可能涉及境内的只有三处，一是购买者的收货地，二是产品的储藏地，三是产品的查封扣押地。

对于购买者的收货地，因其可为购买者自由选择，具有极大的不确定性，并且收货地对于侵权行为的实施并不产生实质性的影响，所以不能认定为销售行为的发生地。

 

对于产品的储藏地，需要根据产品的不同进口方式加以确定，在前文提及的四种产品过关方式中，采取第四种网购保税方式进口的产品，在卖家零售之前，已由卖家成批发运至综合保税区储藏，故产品的储藏地为综合保税区，相应的，销售行为的实施地包括中国境内。而采取其他方式过关的产品，储藏地均在中国境外。

 

对于产品的查封扣押地，从前文对海关监管范围的介绍可知，只有对货物和按照货物监管的物品，海关才会对其是否侵犯知识产权进行审查，发现有侵权嫌疑时，可予以扣押。因此，在“海淘”行为中，若产品过关时被海关所扣押，则可认为销售行为的实施地包括实施扣押的海关所在地，即销售行为的实施地包括中国境内。

 

销售行为若构成侵权，那么侵权行为的结果发生地如何判断？最高人民法院在判决中认定：侵权结果发生地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能以权利人认为受到损害就认为其所在地就是侵权结果发生地。被诉侵权产品的网络销售行为付诸实施时就已经实际产生被诉侵权结果。【12】因此，销售行为的效果发生地的认定应当与销售行为实施地相同。

 

综上，销售行为的实施地原则上发生在中国境外，我国法院对该销售行为无法根据行为地取得管辖权。只有在产品采取网购保税方式进口和产品被中国海关查封扣押的情形下，才可认定销售行为的实施地包含中国境内，在这两种情形下相应地区的法院根据侵权行为地的规定取得管辖权。

 

2.1.2被告住所地

 

在“海淘”行为中，经营者位于中国境内。《电商法》第十条规定：电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。因为涉及到进出口贸易外汇的管理，所以“海淘”中的经营者均应依法办理市场主体登记，若经营者被专利权人以专利侵权为由起诉，则其登记的住所地为被告住所地，住所地法院具有管辖权。

 

综上，若“海淘”行为中的经营者被诉以“许诺销售”的方式构成侵权，具有管辖权的法院为：经营者登记的住所地法院；若经营者被诉以“销售”的方式构成侵权，具有管辖权的法院为：产品采取网购保税方式进口的，储藏产品的综合保税区所在地法院；产品被中国海关查封扣押，海关所在地法院；经营者登记的住所地法院。

 

2.2适用《专利法》的依据

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（2020修正）第一条第一款第三、四项规定：标的物在中华人民共和国领域外、产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，法院可认为该民事关系为涉外民事关系。在“海淘”行为中，标的物为被诉侵权产品，标的物的发货地位于境外；许诺销售、销售的行为也包含境外，因此，该民事关系具有涉外因素。

 

既为涉外民事关系，法院在审理时就需要确定应该适用的法律。根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。在“海淘”行为中，若中国境内相应具有管辖权的法院受理案件，则无论是被请求保护地法律，还是法院地法律，都指向《专利法》，因此，法院应适用《专利法》审理此类案件。

 

PART03 “海淘”行为中经营者的行为是否属于“许诺销售、销售”？

 

《专利法》第十一条规定的侵权行为指的是不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。“海淘”中经营者的行为是否构成“许诺销售、销售”？核心在于对“销售”的解释。

 

3.1体系解释

3.1.1宏观层面

 

从宏观的体系出发，专利权具有地域性。《专利法》第三条第一款规定：国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。我国专利权系经国务院专利行政部门审查符合授权条件，予以公告授权才产生的权利，专利权的效力范围仅限于我国国内【13】。专利权的本质是排他权，其发挥效力的方式为禁止他人实施某种行为。【14】结合地域性可知，专利权人仅有权禁止他人在某一地域范围内实施某种行为。《专利法》第十一条禁止他人许诺销售、销售专利产品，其范围应该受到专利权地域性的限制。销售必须依托市场进行，个人之间的物品交换并非销售行为，所以“许诺销售、销售”的市场范围应限于境内，他人面向境外市场许诺销售、销售专利产品，并不侵权。有学者指出，地域性特征“使知识产权具有分割市场，阻碍国际贸易发展的内在本质”。【15】因此，从《专利法》的宏观体系出发，第十一条规定的“许诺销售、销售”的市场范围应仅限于国内。

 

3.1.2微观层面 法律文本将许诺销售、销售与进口并列，意在限制销售的市场范围为一国的国内市场，在国内市场，产品可以自由地从销售者处流动至购买者处，而无需缴纳多余的税，是为《专利法》意义上的销售行为，一旦产品需要跨过国境，即构成进出口行为，需由海关进行监管并征收相应的税。《专利法》单独列举进口行为为侵权的一类，意在强调此点。

3.2历史解释

 

从历史解释的角度出发，《专利法》立法过程中曾有建议将出口行为列为专利侵权的行为之一，以响应TRIPs的号召——将出口货物的知识产权执法作为选择性条约义务，鼓励成员方在国内法实施，虽然最终的立法并未采纳该建议，但足以说明立法者是将销售、进口与出口三种行为并列看待的，三者并不重合，这也进一步验证了销售的地域性限制，即限于国内市场。

3.3目的解释

 

从目的解释出发，将销售的地域范围限制为国内市场，并不会对权利人的市场利益产生损害。原因在于，我国《海关法》及其相关法律法规规定了严格的知识产权边境执法措施，《知识产权海关保护条例》规定：国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。海关可依照权利人的申请或者自身职权，扣留进口侵权货物，并对侵权人予以一定的惩罚。该项规定便足以实现知识产权权利人利益的维护，而无须将《专利法》规定的“销售”的市场范围扩张解释为国际市场。诚然，海关依照自身职权进行知识产权执法时，需要知识产权权利人提前向海关报备有关权利，否则其不会主动对货物进行权利检查，这无疑是对知识产权权利人施加的负担，但此与法律鼓励权利人“为权利而斗争”的理念是一致的。知识产权是私权，私权于受损或可能受损时，需要权利人自己去积极主张权利，法律并不保护“躺在权利上睡觉的人”，因此，若知识产权权利人希望自己的市场利益不受进口货物的影响，应及时向海关报备自己的权利，而不是怠于履行自己的报备义务，而在货物已经进入境内且无后续的销售行为时，再主张对方构成“销售”的侵权行为。

 

 

同时，根据《海关法》及相关法律法规的规定，对于以物品进口方式进口的产品，海关不予知识产权审查，但前提是物品应为“自用、合理”，【16】如此侵害专利权的产品有可能通过这一渠道进入境内，但是这仍不会对专利权人的经济利益造成损害，理由如下：第一，以物品进口方式进入境内的物品，是为个人使用，并不被允许在国内市场再为销售，【17】因此并不会对权利人的国内销售市场产生冲击；其次，以物品进口的数量限于合理，不会因为大量的侵权产品进入境内而对权利人的产品的市场地位造成冲击；最后一点也是最为重要的是，以物品进入境内的产品，需要向海关支付一定的完税金，该金额由海关规定，以跨境电商进口的物品的完税价格海关法予以特别的规定。在此限制之下，产品的价格已远超国内同种产品的价格，对于一般消费者而言，其并没有支付更高的价格去购买境外产品的动力，因此对于境内权利人的市场利益，产生的影响远远达不到损害的程度。

 

PART04  结论

 

综上，《专利法》第十一条所指的“许诺销售、销售”的市场范围应限为一国的国内市场。在“海淘”行为之中，经营者面向的是国外市场，以亚马逊（美国）站点为例，该网站网址为www.amazon.com  ，域名及服务器均在境外，默认使用语言是英文，交易货币为美元，发货地也在美国，是亚马逊美国公司针对美国本土市场开设的网上商城。因此，即使经营者身处国内，但由于其面向的并非国内市场，因此其行为并不属于《专利法》第十一条规定的“许诺销售、销售”。诚然，由于互联网的全球覆盖性，位于国内的个人可以通过“海淘”购得产品，但由于产品需要经过海关的知识产权监管，并且需要缴纳相应的税，故不能用“销售”来定性此种行为，而应定性为个人之间的物品买卖行为，该行为并不属于《专利法》第十一条规定的“许诺销售、销售”。

 

感谢实习生林望对本文作出的贡献

 

【1】下文所称的“海淘”行为均限于此种情形。

 

【2】参见：海关总署公告2018年第194号。

 

【3】《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020修正）》第二条第二款：侵权行为地包括：被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

 

【4】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022修正）第二十五条：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

 

 【5】参见：2016年北京市法院公布2015年度知识产权十大创新性案例之案例八。

 

 【6】参见：浙江省高级人民法院（2019）浙民辖终240号民事裁定书。

 

 【7】参见：韩书立，“我国专利法的域外适用问题研究”，载《法学评论》2021年第4期，第159页。

 

 【8】参见：

 

http://sms.mofcom.gov.cn/article/wtofile/201703/20170302538505.shtml，最后访问时间：2022年5月27日。

 

【9】参见：广东省高级人民法院 (2016)粤民终487号判决书。

 

【10】参见：韩书立，“我国专利法的域外适用问题研究”，载《法学评论》2021年第4期，第160页。

 

【11】参见：最高人民法院（2019）最高法知民辖终66号民事裁定书。

 

【12】参见：最高人民法院（2019）最高法知民辖终66号民事裁定书。

 

【13】参见：吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第101页。

 

【14】参见：王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第9页。

 

【15】参见：万鄂湘主编:《国际知识产权法》，湖北人民出版社2001年版，第13页。

 

【16】《知识产权海关保护条例》第三十一条：个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识 产权的，按照侵权货物处理。

 

【17】《海关法》第八十二条第一款第二项：违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的 禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关 监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的。