（四）

 

执行回转立法化，增加执行回转之诉

 

《草案》第九十一条规定“执行依据被依法撤销、变更的，原被执行人可以向原执行法院提出执行回转申请，请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，也可以向原执行法院提起诉讼。”该条虽然看似给予了两条不同的救济途径，一是直接申请执行回转，二是提起执行回转之诉讼，然而第二种救济途径是否必要，笔者略感困惑，因为其相当于在执行回转制度之外另设了诉讼的救济途径，但是考察执行回转制度的初衷，本就是以排除另诉而设置的被执行财产事后救济制度，现新增执行回转之诉，是出于何种考虑？此点留予诸位共同探讨。 

 

（五）确定执行财产范围与豁免范围

 

《草案》第一百条规定了可以执行的财产范围：

 

1、被执行人名下的不动产、机动车、船舶、航空器;

 

2、被执行人占有的动产;

 

3、被执行人名下的存款等资金;

 

4、被执行人对第三人享有的一般债权;

 

5、被执行人名下的股权、基金份额、资产管理产品份额、信托受益权、知识产权、网络虚拟财产以及其他财产权利和利益;

 

6、生效法律文书或者其他书面证据充分证明属于被执行 人的财产。

 

笔者注意到，网络虚拟财产也被纳入可执行财产范围。网络虚拟财产的概念是随互联网的发展而应运而生的，最近几年尤为受到关注，既包括直播平台被打赏的可提现的“礼物”、网游中的游戏装备，也包括各种社交账号，还包括各种类型的“虚拟货币”。《草案》的这一细节显示了其与时俱进的立法理念。

 

《草案》第一百零一条规定了豁免执行的财产范围：

 

1、被执行人及其所扶养的家庭成员必需的生活、医疗、 学习物品和相关费用;

 

2、从事职业所必需的物品;

 

3、未公开的发明或者未发表的作品;

 

4、勋章或者其他表彰被执行人荣誉的物品;

 

5、不以营利为目的饲养,并与被执行人共同生活的宠物;

 

6、为履行行政管理职能或者公共服务职能所必需的财产;

 

7、依照法律、行政法规规定或者基于公序良俗不得执行的其他财产。

 

除了大家都知道的生活必需品外，《草案》加入了更多不得执行的财产范围，以职业必需品为例，例如从事外卖职业所必需的外卖车，从事律师职业所必需的律师执业证等等均属于不得执行的财产范围。现在大多饲养宠物的家庭是把宠物当做家庭成员来饲养，宠物饱含了饲养者的情感寄托，那么这种情况下不宜将宠物作为被执行财产拿来执行，此次《草案》也将非营利的共同生活的宠物排除在了执行财产范围之外，增添了几分人文关怀韵味。

 

（六）禁止超标的查封

 

《草案》贯彻落实善意文明执行理念，强调了对明显超标的额查封的禁止，同时尝试对实践中确实可能出现的超标的额查封给出了解决方案。《草案》第一百零五条第三款规定“不动产整体的价额明显超出执行债务和执行费用的金额，可以办理分割登记的，应当通知不动产登记机构依法办理分割登记。分割后，解除对超标的部分的查封。”对于如何进行不动产分割，目前已有部分地区出台了相关规定，例如浙江省临海市于2022年3月15日出台的《临海市不动产分割登记管理办法》，其中就规定了两种主要分割登记类型，一是可直接确认的分割登记情形，二是需改变内部结构布局，重新分割登记情形。福建省厦门市也于2022年3月18日出台了《厦门市工业物业分割转让暂行办法》，以支持工业企业物业分割转让。不过，全国统一性的规定仍有待于相关部门去落实、出台，相关配套措施仍待进一步完善。

 

（七）确定无益拍卖规则

 

所谓无益拍卖，指拟处置标的物保留价低于优先受偿债权金额的情况，如果按照评估价处置成交，申请执行人不可能在处置中受益的情况。也就是说，常规定价处置标的物会出现其他案件当事人（如抵押权人、建设工程优先受偿权人）将所有变价所得全部拿走，而申请执行人却得不到钱的情况。

 

《草案》第一百一十六条分三款规定了无益拍卖的三条规则，第一款规定“保留价不超过优先债权和该执行费用总额的，人民法院应当停止拍卖，并通知申请执行人。”这一规则旨在避免申请执行人出现申请强制执行却空手而归还要倒贴的尴尬境地。

 

第二款规定“申请执行人收到通知之日起五日内申请继续拍卖的，人民法院重新确定保留价后拍卖。重新确定的保留价应当超过优先债权和该财产执行费用的总额；经优先债权人同意的，不受总额限制，但是不得低于原保留价。继续拍卖变价不成的，拍卖费用由申请执行人负担。”这一规则体现了申请执行人过于坚持无益拍卖情况下，法院如何化解困境的艺术，通过将起拍价定为超过“优先债权+执行费用”，推定申请执行人可以通过拍卖实现权利。而一旦拍卖不成，拍卖费用也由申请执行人负担，促使申请执行人三思而后行。

 

第三款规定“申请执行人逾期未申请继续拍卖或者继续拍卖变价不成的，人民法院应当解除查封，但是申请执行人愿意承担相关费用或者可以采取强制管理等执行措施的除外。”该规定主要是关于拍卖不成后法院如何处置的问题。

 

（八）统一拍卖保留价及降价规则

 

1、首次拍卖保留价不低于参考价的70%。

 

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称《拍卖规定》）第五条规定，“拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。”

 

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（简称《网拍规定》）第十条规定“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。”

 

《草案》与《网拍规定》第十条基本一致，《草案》第一百一十五条规定：“人民法院应当参照参考价确定保留价，首次拍卖的保留价不得低于参考价的百分之七十。”

 

2、第二次拍卖保留价最低为参考价的42%。

 

《拍卖规定》和《网拍规定》对于财产流拍后再次拍卖的降价幅度问题均规定降价不得超过前次拍卖起拍价的20%。根据《拍卖规定》规定，动产流拍后再次拍卖的最低价为评估价的80%，不动产流拍后再次拍卖的最低价为评估价的64%，而根据《网拍规定》规定，如果采用网络司法拍卖，财产流拍后再次拍卖的最低价为评估价的56%。本次草案降低了流拍后再次拍卖的保留价，《草案》第一百二十六条第二款规定“第二次拍卖的保留价不得低于首次拍卖保留价的百分之六十”。假设财产参考价为P，第一次拍卖最低保留价即为0.7P，第二次拍卖最低保留价为0.6*0.7P=0.42P，即流拍后再次拍卖的保留价最低为参考价的42%。《草案》降低二拍最低价，一定程度上提高了财产流拍后再次拍卖成功率。

 

3、拍卖次数不超过两次。

 

根据《拍卖规定》，动产最多可以拍卖两次，不动产或者其他财产权最多可进行第三次拍卖；而根据《网拍规定》，无论是动产还是不动产或者其他财产权，均只能拍卖两次。《草案》基本沿袭了《网拍规定》最多只能拍卖两次的规则，不过也规定了一种只能拍一次的例外情形，根据《草案》第一百四十五条第一款规定：“价值较低的动产第一次拍卖流拍后，人民法院应当解除查封，并退还被执行人”。

 

（九）完善强制管理制度

 

我国目前关于强制管理的规定是在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十条“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”但这里关于强制管理的规定仅仅是授权性规定，关于具体操作没有明确。

 

《草案》完善了强制管理的相关制度，《草案》第一百三十三条规定了当事人可以申请人民法院强制管理以及人民法院可以依职权强制管理两种情形。第一百三十四条进一步明确强制管理应指定管理人，管理人可以占有不动产、管理不动产及其收益，并可以对被执行人的妨碍行为依法请求人民法院予以排除，同时，管理人若侵害当事人合法权益也要承担损害赔偿责任。《草案》第一百三十五条初步规定了管理人的报酬以及管理收益的分配。管理人制度的完善，将保障被执行人财产的价值得以更充分实现，通过管理人的管理，被执行人财产将有望得到妥善使用并获得收益，成为可产出可变现的活资产。

 

（十）便捷动产处置，提升执行效率

 

《草案》第十章“对动产的执行”，主要规定了动产的查封方法及其效力、查封物的保管等有别于不动产查封变价程序的内容。

 

《草案》第一百四十条详细规定了查封动产的保管：