前言
众所周知，开发商在推销楼盘时，经常会对楼盘附近的商业、公园等市政条件，特别是楼盘的交通情况、附近的教育设施等做相应的宣传。而根据《广告法》第26条规定，房地产广告不得含有投资回报、项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置以及对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。司法实践中，房地产广告因违反《广告法》第26条遭受市场监督管理部门处罚的案件不遑多见。
进一步思考，如果业主以开发商违反《广告法》第26条被处罚为由诉请开发商承担购房合同项下的损失赔偿责任，法院是否会支持？笔者曾作为某大型国有房地产开发商的代理律师，处理业主以前述事由提起的系列诉讼案件，并帮助开发商取得全部胜诉的判决结果。为进一步复盘总结经验，笔者特就前述案件起草本篇小文，以期斧正。
01
法律规定
《广告法》第26条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：
（一）升值或者投资回报的承诺；
（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；
（三）违反国家有关价格管理的规定；
（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”
若房地产广告出现《广告法》第26条所述情形的，《广告法》第58条进一步规定了规制措施，即：“由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”
由上可知，《广告法》第26条所规制的对象并非房地产广告内容虚假，而是房地产广告内容存在“不适当”、“不准确”。此二者的区别在于，前者宣传内容虚假，将误导购房人，使购房人的合同权益实质性受损，甚至导致购房人的合同目的落空。而后者在于宣传对象确实存在，只是宣传内容表述不当，购房人可以根据日常行为法则或其他相关信息来源进行确定，对购房人的签约表意不会构成实质性的影响或对其合同权益造成损害。对于后者，《广告法》第58条规定，市场监督管理部门可以进行相应的处罚，包括罚款、吊销企业的营业执照等，但由于只是内容宣传不适当，并未给购房人造成实质性的或较大的损害，因此，《广告法》第58条除行政责任外并未规定开发商还应对购房人负有与购房合同履约相关的民事责任。
实际上，对于虚假宣传，《广告法》第28条规定了具体“虚假广告”的情形，即该条款规定：“……广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”
而就其行为后果，该法明确了双重责任，也即如出现虚假广告的，不止是市场监督管理部门可以对房地产开发商采取处罚，其中第56条更是规定了购房人可以要求开发商承担民事责任，即：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”
因此，从法律规定的内容可以看出，如开发商违反《广告法》第26条规定被市场监督管理部门处罚的，并不会必然导致开发商承担民事责任。只有开发商违反了《广告法》第28条的规定，才有可能导致开发商承担相应的民事责任，以上观点已被大量的司法裁判所确认。
02案例分析
为进一步研究该问题，笔者检索了相关的案例，在检索的案例中，法院多次明确表示，开发商违反《广告法》第26条规定而被处罚属于行政处罚措施，不能作为业主提起民事诉讼的事由，民事法律责任应以开发商是否存在违约行为及该行为是否给业主造成损失予以确定。
案例一
在《麻伟锋、王乐、武义碧桂园房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书》（浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07民终4268号）中，针对原告主张的“碧桂园公司明确告知麻伟锋、王乐所购房屋所在学区是‘壶山小学’，且该虚假宣传已经过行政机关的认定及处罚，碧桂园公司对于学区的宣传指向明确具体，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定……碧桂园公司对规划中的商业、市政基础设施的宣传与实际建筑规划不符，应当承担相应的赔偿责任”，法院认为“碧桂园公司在销售涉案商品房过程中存在虚假宣传的行为，事实清楚，相应的行政管理部门已经依法做出处理。但本案系民事法律纠纷，麻伟锋、王乐诉请要求碧桂园公司承担民事法律责任应以碧桂园公司是否存在违约行为及该行为是否给其造成损失予以确定。”
案例二
在《盛喜周、吴凤连等房屋买卖合同纠纷一审民事判决书》（安徽省黄山市屯溪区人民法院(2021)皖1002民初222号）中，针对原告主张“黄山市市场监督管理局于2020年7月30日向被告下发了《行政处罚决定书》,确定被告因‘2018年9月在翼天壹号院项目销售时通过翼天壹号院微信公共号进行了关于‘爱琴海商业中心’等内容的广告宣传。在该广告宣传中标注了‘爱琴海商业中心’该商业实施实际为规划中的项目,而该广告宣传中未注明。属于对规划或者建设中的商业设施作误导宣传的行为。’上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条第四款的相关规定。原告因被告的虚假宣传行为,选择购买翼天壹号院房产,放弃了选择其他配套相似的小区,导致原告购买翼天壹号院房产价格偏高”，法院认为：“对原告提交的《行政处罚决定书》拟证明翼天公司虚假宣传的问题。翼天公司在售楼广告、宣传资料中所述内容经黄山市市场监督管理部门……作出相应行政处罚的,不必然导致翼天公司需承担民事违约责任,翼天公司需承担违约责任的情形仍需按照双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》所约定的合同条款予以认定。”
03总结
综上分析，笔者认为：
一方面，实际上针对房地产的宣传广告，《广告法》第26条和28条已做了区别认定，第26条规定的是房地产广告有无违反“限制性要求”，第28条规定的是房地产广告有无存在“虚假宣传或者误导消费者”，二者的法律后果不同，其所应承担的责任也存在差异。
另一方面，针对案涉宣传内容，市场监督管理部门出具的处罚决定书的认定依据是《广告法》第26条，即案涉宣传违反了广告的“限制性要求”，包括案涉广告中含有“升值或者投资回报的承诺”、“以项目达到某一具体参照物的所需时间表示项目位置”、“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”等内容，案涉宣传并非违反《广告法》第28条“虚假宣传或者误导消费者”的规定。换言之，开发商遭受行政处罚的原因不是因为广告内容虚假，而是广告内容不够全面。
此外，开发商是否应对宣传内容承担违约责任，也取决于宣传内容是否构成“要约”，而该事实的认定理应回归到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。
在笔者代理的案件中，法院明确表明：“××行政监督管理局出具的《行政处罚决定书》仅仅表明××公司的宣传存在不规范的问题，并不能据此认定买受人对该房屋相关条件会造成错误认识……据此，××以××公司无法兑现宣传承诺为由，主张××公司赔偿合同违约损失××元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。”
