·前言
2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《解释》”），该司法解释对侵犯商业秘密的行为在不同情形下计算损失数额或者违法所得数额作出较为详细的规定。笔者全程代理的某侵犯商业秘密刑事案件，作为被害单位诉讼代理人出庭参加诉讼，经厦门市思明区人民法院及厦门市中级人民法院审理后，判决各被告人犯侵犯商业秘密罪。本案系厦门市中级人民法院首例认定构成侵犯商业秘密罪的案件，也是《解释》施行后，福建省首例在技术秘密尚未在市场中流通情形下，以合理许可使用费确定损失数额的案件。
01案情简介
厦门某生物科技有限公司（以下简称“A公司”）是一家主要从事合成生物学、绿色化学等领域的高新技术和应用，生产高附加值的食品医药、日化用途的天然成分的公司，其自主研发了工业自动化制备天然级某香味剂的工艺路线，并将之作为商业秘密保护。上海某苏资产管理有限公司（以下简称“某苏公司”）的法定代表人詹某及公司员工程某、吴某，以开展某香味剂产品的项目调研为由，通过向A公司的员工廖某购买其窃取的A公司某香味剂生产工艺技术信息获取了该技术秘密。A公司在知悉其生产设备的技术资料或遭泄露后，经调研发现前员工廖某在离职前曾大量下载了公司的涉密图纸和文件，遂立即向厦门市公安局海沧分局报案，及时阻止了案涉技术秘密流向市场。
本系列案件经厦门市思明区人民法院审理，认定廖某、詹某、程某、吴某、某苏公司侵犯商业秘密的事实清楚，证据确实充分，足以认定，遂认定各被告人构成侵犯商业秘密罪，判处廖某、詹某有期徒刑三年，程某、吴某有期徒刑两年，并各判处相应罚金。各被告人均不服一审判决提出上诉，厦门市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
02案例评析
（一）侵犯商业秘密刑事案件的证据准备要点
商业秘密案件本身专业壁垒较高、证据审查标准严格，而此类刑事案件的证据还必须满足“所认定事实已排除合理怀疑”的高度。因此，在办理侵犯商业秘密刑事案件时，无论是对于被害单位代理律师，还是公检法机关都极具挑战性，更需要各环节通力配合。
《反不正当竞争法》对商业秘密作出解释，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，即商业秘密的认定应满足秘密性、有价性、保密性，同时从证据链的完整性角度考虑，还应当证明该商业秘密的归属，公权力机关通常会依据该司法解释规定对商业秘密的要件逐一进行形式及实质审查。
犯罪行为及其它。
01认定属于商业秘密的相关证据
（1）秘密性
秘密性即证明案涉某香味剂生产工艺路线技术信息不为公众所知悉。明确相关的秘密点是确认秘密性的前提，本案经确认该技术信息的秘密点包括生产某香味剂工艺流程图、设备布置图和操作规程；再委托相关司法鉴定所对主张的秘密点进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》，本案经鉴定证实A公司生产某香味剂的三个秘密点均属于“不为公众所知悉的技术信息”。
（2）有价性
有价性即证明案涉某香味剂生产工艺路线技术信息具有商业价值。本案通过提供A公司资产负债表、利润表、发票、汇款凭证、市场分析说明、科学技术成果评价报告等证据证明某香味剂的生产商业价值。
（3）保密性
保密性即证明A公司应当将案涉某香味剂生产工艺技术信息视为秘密，并采取了合理的保密措施。本案通过提供A公司的保密制度、办公软件保密措施说明，包括保密协议、规章制度、宣讲培训、计算机配备的可跟踪系统、移动硬盘禁止接入等保密措施证明A公司采取了合理的保密措施。
（4）归属
归属即证明案涉某香味剂生产工艺技术信息确属于A公司研发的。本案提供了专有技术转让协议、设备采购合同、建设工程设计合同、发票等证据证明A公司研发此商业秘密的过程及投入了大量的资金，从根源上明确了A公司系案涉商业秘密的权利人身份，同时也证明了案涉商业秘密来源和途径的合法性。
02确认损害赔偿金额
《解释》对侵犯商业秘密的行为在不同情形下计算损失数额或者违法所得数额作出较为详细的规定，本案因被害单位及时发现并报警阻止了案涉技术秘密流向市场，还未造成销售利润损失或丧失秘密性等严重后果，因此依法以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失金额。本案系经相关评估机构出具的《资产评估报告》，证实A公司商业秘密专有技术普通许可使用费评估值近千万元。
03确认各被告人实施了侵犯商业秘密的犯罪行为
确认侵犯商业秘密犯罪行为的取证存在较大困难，因措施隐蔽以及被侵权方控制，普通公民很难自行完成，往往需要借用公安机关的强制手段，且取证速度要快。本案因被害单位及时发现并报警，厦门市公安局海沧分局接警后第一时间出警将被告人廖某抓捕归案，又相继抓捕了其他几位被告人，同步缴获了各被告人用于作案的笔记本电脑和手机等。经鉴定，各被告人被缴获的设备中储存的信息资料，大部分内容相同或实质相同，其中不同的因素对生产工艺也不会造成实质性的影响。
此外，还需要能够证明被告人廖某窃取案涉商业秘密以及被告人詹某、程某、吴某以不正当手段获取案涉商业秘密的行为。本案通过网络追踪系统分析日志、IP地址、对廖某在A公司任职期间所使用的办公系统信息数据远程勘验等内容进行司法鉴定，确认廖某在任职期间曾大量下载A公司的图纸和文件；以及通过支付宝收款记录、微信聊天记录、被告人的供述和辩解等内容确认詹某、程某、吴某通过向廖某购买的手段获取了案涉商业秘密。
04其它证据
为确保各证据能够相互印证，达到排除合理怀疑的程度，本案通过A公司员工、参与研发的外聘专家、生产专有设备公司的董事长等众多证人出具的证言、辨认笔录等以及各被告人的供述、辩解等证据，与前述证据形成印证。为达到证据链的完整性，还需要提供公安采取强制措施的相关证据。
证据审查是办理侵犯商业秘密刑事案件的关键，公权力机关会据此判断是否推进执法或接受控告，也决定着这个案件能否走下去。因此，这个阶段也是被害单位代理律师工作最辛苦但也是最重要的阶段，一方面既要搜集完善相关证据，另一方面也要和公检法机关积极沟通达成共识。与此同时，律师在办理此类案件时，也会接触到大量被害单位的商业秘密，要对证据保管采取高度保密措施，在各个步骤中防止证据被污染而失去效力。
（二）被害单位损失数额的认定
对于损失金额的认定也是本案较大的争议点。前已述及，本案采用成本法及收益法对商业秘密专有普通许可权进行评估，确认在评估基准日的价值为近千万元。但被告人的辩护人认为，案涉商业秘密包括工艺流程图、设备布置图和操作规程三个部分，而被告人并未获取操作规程，应当将该部分价值予以扣除。
在2020年6月17日发布的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第六条认为，“被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该被侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。”若按此规定，本案的损失数额或许会按照被侵犯技术秘密占全部秘密点的比例的方式进行确认。但在《解释》出台后，本条款被删除，辩护人的主张也丧失了相应的法律基础。
笔者认为，基于证明标准以及推定适用方式与范围的区别，侵犯商业秘密的事实认定在民事和刑事上存在差异。在商业秘密民事侵权案件中，法院或可以此方式来酌定确认损失数额。但在刑事案件中，损失数额的确认必须依据充足的指向性证据，且用以证明侵权秘点所占比例、作用等方式的证据同样应当达到排除合理怀疑的高度，但在实务中难以将非侵权的部分从整体价值中剥离开，也就无法以此方式来明确损失数额。本案在审理中，法院也采纳了此观点，认为工艺流程图、设备布置图是生产工艺的核心部分，操作规程需依附于此二者，被告人在已经获取核心技术资料的前提下是否获取操作规程并不影响该商业秘密整体性认定。
结 语
商业秘密特别是技术秘密系众多高新企业的核心竞争力，直接影响企业的生死存亡。企业对商业秘密的保护应当做到早预防、早准备，一方面能做到有效防止商业秘密泄露，另一方面在案发后能够及时提供充足的证据予以初步证明，既能通过公安机关的强制手段阻止进一步外泄，也便于律师介入后有迹可循。商业秘密刑事案件专业性强、科技含量高、作案手段隐蔽，需要被害单位、律师及公检法紧密合作，有效打击侵犯商业秘密的犯罪行为！
