案件简介
A公司是被申请撤销商标的商标权人，2021年1月14日，B公司以被申请撤销商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请，指定期间为2018年1月14日至2021年1月13日。经查，2020年8月21日，A公司因不能清偿到期债务、明显欠缺清偿能力而被法院裁定进入破产清算程序。
根据《商标法》第四十九条第二款的规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。何为正当理由？《商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六十七条将其明确为：不可抗力、政府政策性限制、破产清算及其他不可归责于商标注册人的正当事由。
在本案中，A公司处于破产清算程序的期间并未覆盖完整的三年指定期间，在此情形下，处于破产清算程序是否属于注册商标连续三年不使用的正当理由？
一、实践观点
司法实践中存在不同的认定，具体可以分为肯定说、折中说与否定说三类。
1肯定说
肯定说认为破产清算作为连续三年不使用的正当理由，无需覆盖完整的三年指定期间。
在张家口长城酿造（集团）有限责任公司与国家知识产权局行政纠纷中，被申请撤销的商标连续三年不使用的指定期间为2015年12月3日至2018年12月2日，商标权人于2018年8月27日进入破产重整程序。一审法院认为：在案证据可以证明原告在指定期间因多种原因经营困难，并向河北省怀来县人民法院申请破产重整且予以受理，足以证明诉争商标连续三年不使用存在不可归责于商标注册人的正当事由，诉争商标应当予以维持。【1】二审法院对一审的判决予以维持。【2】
在孙金王与国家知识产权局行政纠纷中，诉争商标连续三年不使用的指定期间为2014年7月31日至2017年7月30日，2017年4月20日常州市新北区人民法院裁定商标权人进入破产清算程序。一审法院认为，破产清算属于《商标法》第四十九条关于“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定的正当理由。同时，商标权人举证证明了其在除破产清算期外的其他指定期间内亦使用了商标，最终法院对诉争商标予以维持。【3】在二审中，法院指出，商标权人于2017年4月20日至2017年7月30日不使用诉争商标具有法定事由，一审法院认定正确。【4】
2否定说
否定说主张破产清算的持续时间必须覆盖完整的三年指定期间，方可作为注册商标连续三年不使用的正当理由。
在（2021）京行终7456号行政判决书中，北京市高级人民法院认为：金立公司自2018年12月10日进入破产清算程序，诉争商标的大部分指定期间在申请破产清算之前，因此，金立公司处于破产清算程序不构成连续三年不使用诉争商标的正当理由。【5】
在洛阳北方企业集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷中，北京知识产权法院认为，海兰德公司（诉争商标权人）的破产清算期间为2013年9月24日至2014年4月10日，持续时间不足七个月，并未覆盖完整的三年指定期间。由于原告未举证证明在海兰德公司破产清算前曾实际使用诉争商标，故难以认定破产清算系导致诉争商标停止使用的正当理由。因此，倘若无证据表明诉争商标于海兰德公司破产后实际使用，仅凭破产清算事由尚不足以阻却诉争商标撤销。【6】
在绍兴永兴薄膜有限公司与国家知识产权局行政纠纷案中，二审法院认为，由于诉争商标原持有人浙江西屋电梯股份有限公司于2015年8月12日至2016年8月23日在进行破产清算，因此，诉争商标在该期间具有不使用的正当理由。但上述期间并未全部覆盖撤销的三年指定期间，破产清算不能作为诉争商标连续三年不使用的正当理由。【7】
3折中说
折中说认为，若破产清算仅覆盖部分指定期间，则商标权人在其余指定期间主观上须有使用意图或者客观上为实际使用进行准备，方可构成连续三年不使用商标的正当理由。
在“HIFUN”商标撤销复审行政纠纷中，2019年3月21日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院裁定受理第三人对诉争商标权人的破产重整申请，距离撤销三年指定期间中的2019年4月23日仅相隔一个月，并未完全覆盖撤销指定期间。法院认为，由于商标权人未举证证明其在破产重组前曾实际使用诉争商标或有实际使用意图，亦未举证证明其在重组后积极的使用诉争商标，故难以认定破产重组系导致诉争商标停止使用的正当理由。【8】
在第5720789号图形商标撤销复审行政纠纷中，诉争商标三年未使用的指定期间为2014年5月17日至2017年5月16日，诉争商标原注册人埃勒根斯公司于2015年3月3日开始进入破产清算程序。法院认为，在破产清算前近一年时间内，在案证据无法形成完整证据链，以证明其具有真实使用诉争商标的意图或实际使用诉争商标的必要准备。并且。多萌有限公司亦未能提交指定期间后在核定使用商品上持续使用诉争商标的证据，故破产清算不构成诉争商标连续三年不使用的正当理由。【9】
在第812762号“冰花及图”商标撤销复审行政纠纷中，诉争商标权人哈尔滨冰城公司企业改制工作始于2005年6月终于2005年8月，而诉争商标撤销指定期间为2003年4月28日至2006年4月27日。法院认为，哈尔滨冰城公司的企业改制工作持续时间较短，并未对其正常的生产经营活动构成实质性影响。另外，其亦未就改制前两年及改制后近一年时间内对复审商标的未使用行为做出合理解释并提供相应证据证明，因此企业改制不属于商标连续三年不使用的正当理由。【10】
二、本文观点
本文认为，肯定说更加符合连续三年不使用而撤销商标制度的立法逻辑和价值基础。
1立法逻辑
从《商标法》第四十九条第二款关于“没有正当理由连续三年不使用”的立法过程来看，2001年我国加入WTO后，引入了《TRIPS协议》中商标不使用的正当理由制度。【11】2002年我国《实施条例》第三十九条第二款规定，商标局应当通知商标注册人，限其自受到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由。2013年修订的《实施条例》第67条中将“正当理由”细化为不可抗力、政府政策限制、破产清算、其他不可归责于商标注册人的正当事由。“连续三年不使用商标正当理由”的立法逻辑在于权利人主观上有使用商标的准备或意图，但受到不可归责于自身的客观条件限制或障碍。从正当理由之一的破产清算出发，企业由于进行破产重整对商标使用存在一定障碍，权利人仍然可以对其商标保留权利。
肯定说认可了破产清算作为法定正当理由对商标使用的限制，只要在撤三指定期间内任意一个时间点存在破产清算即属于连续三年不使用商标的正当理由；否定说忽视了权利人使用商标的客观限制或障碍，仍然以撤三制度对其进行要求；折中说的不合理之处在于用兜底条款对法定列举条款进行了限缩解释，将本应适用于兜底条款的解释适用于法定条款之上，是未厘清两者之间的逻辑关系。《实施条例》第六十七条规定：下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。其中第四项为兜底条款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第四款对该条款进行了解释：商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。兜底条款只有在出现不属于《商标法实施条例》第六十七条第一款前三项的情形时，法院才需要结合权利人使用商标的意图和实际使用的必要准备进行综合判断。对于诸如破产清算的法定正当事由，法院无需再去判断商标权人是否有真实使用商标的意图和实际使用的必要准备。
2价值基础
（1）商标的识别功能
在注册取得商标权的模式下，商标的生命来自注册，但其灵魂却在于使用。商标的基本功能是识别商品或服务的来源，只有商标实际使用于商品或服务上，使消费者能够通过商标识别特定的商品或服务提供者，商标的经济价值才能得到实现。【12】注册商标连续三年不使用撤销制度的理论依据是由商标的识别功能所决定的，只有在商业活动中真实使用的商标才是法律所要保护的商标，长期不使用的注册商标已经失效，依法应当撤销。【13】对于商标连续三年不使用的正当理由而言，权利人主观上仍然有使用商标的意图或准备，但受到了不可归责于自身的商标使用障碍情形。企业破产重整代表其经营状况受到一定影响，并不意味着商标所积累的商誉消失，商标在市场上仍然具有一定的识别来源功能，消费者仍然能够将该商标与企业及其商品相联系。
（2）商标申请人的投入
商标权人为了使商标获得注册，需向商标局提交相应的申请材料，并缴纳一定的费用；其次，商标权人对商标的选择和设计也付出了一定的成本。虽商标获得注册并非因其凝聚有商标权人独创性的智慧成果，但不可否认的是，自1982年我国颁布第一部《商标法》以来，已有大量的商标获得注册，有限的商标资源已经得到相当程度的利用，这也意味着后来的申请者为避免与在先的注册商标相同或相近似，必须投入一定的精力设计和选择商标图案。若商标获得注册，那么权利人的此种投入应得到认可，注册商标的效力在一定时间内应得到维护，不论其是否投入使用。
（3）行政机关的投入
商标的注册需要商标行政部门的审核。为此，行政机关必须付出相应的人力物力。同时，获准注册的商标需要有行政机关发布公告。商标注册公告作为行政机关发布的正式文件，具有一定的公信力。这也意味着获准注册的商标的效力在一定时间内必须维持稳定。
（4）维护市场竞争秩序
企业所持有的商标在破产重整后，商标权利人可能会发生变化。将破产清算作为不使用商标的正当理由，亦可以稳固商标的商誉和权利，避免他人申请相同或类似商标，维护市场竞争秩序。例如，在国家工商行政管理总局商标评审委员会与晋城市天泽太行机械制造有限公司一案中，第186411号“太行及图”商标权利人为太行印刷厂，1987年获准注册，2003年商标专用权期满未续展而被撤销。2004年该公司进行了破产清算程序，后天脊集团晋城化工股份有限公司对其进行了收购重组，成立天泽太行公司。2004年，李跃进注册了第4385749号“太行TAIHANG及图”商标（以下简称“争议商标”），2007年获准注册。2013年，天泽太行公司对争议商标提出了撤销注册申请，一审及二审法院均认为“太行牌”商标在1999年即已具有相当知名度，且在该商标因未续展被注销后仍被长期持续使用，该商标的声誉并不因未续展而中断，仍可认定该商标在争议商标申请日前构成在先使用并有一定影响的商标。【14】
三、结论
综上所述，从《商标法》第四十九条第二款“没有正当理由连续三年不使用”的立法逻辑出发，对于有正当理由不使用的情形，属于不可归责于权利人自身的商标使用障碍，应予以维持注册商标的效力；从价值层面考量，商标的主要价值在于使用及识别功能，商标凝结了商标权人申请商标的投入以及行政机关的公信力，破产清算后商标权利的转让亦可维护市场竞争秩序。因此，破产清算作为连续三年不使用商标的正当理由之一，无需覆盖完整的撤销指定期间。对于开篇案例所提出的问题，应作肯定回答。
感谢实习生林望对本文做出的贡献
【1】参见：北京知识产权法院（2020）京73行初6252号行政判决书。
【2】参见：北京市高级人民法院（2021）京行终1453号行政判决书。
【3】参见：北京知识产权法院（2019）京73行初10628号行政判决书。
【4】参见：北京市高级人民法院（2020）京行终4119号行政判决书。
【5】参见：北京市高级人民法院（2021）京行终7456号行政判决书。
【6】参见：北京知识产权法院（2016）京73行初4372号行政判决书。
【7】参见：北京市高级人民法院（2020）京行终6361号行政判决书。
【8】参见：北京知识产权法院（2020）京73行初15898号行政判决书。
【9】参见：北京市高级人民法院（2020）京行终4036号行政判决书。
【10】参见：北京市高级人民法院（2011）高行终字第49号行政判决书。
【11】《TRIPS协议》第十九条规定，如果要求使用才可保留注册，那么只有在至少连续3年未得使用后才可取消注册，除非商标所有人提出有效的理由说明存在着使用该商标的障碍。虽构成商标使用的障碍但并非出乎商标所有人意愿之情形，如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，应被认为是未得使用的有效理由。
【12】参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第599页。
【13】参见张玉敏：《注册商标三年不使用撤销制度体系化解读》，载《中国法学》2015年第1期，第238页。
【14】参见：北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2551号行政判决书。
