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2022-09-06 17:05:00
2021年，“元宇宙”无疑是最火的概念。2021年3月，元宇宙第一股Roblox在美国纽交所上市，首日市值超过 380 亿美金；2021年7月，Facebook宣布要在五年内转型成元宇宙公司；2021年8月，芯片巨头英伟达花费数亿美金，推出了为元宇宙打造的模拟平台 Omniverse。国内腾讯、字节跳动等互联网巨头也纷纷加入元宇宙赛道进行战略布局。
笔者认为“元宇宙”是人以数字身份参与和生活的可能的数字世界。“身份系统”、“价值系统”以及“沉浸式体验”是元宇宙世界必不可少的三大实现要素。其中，区块链技术成为打开“身份系统”的钥匙；NFT和数字钱包等技术不断完善“价值系统”；VR眼镜、可感知手柄等各类可穿戴设备使得“沉浸式体验”成为可能。因此，笔者认为“元宇宙”并非炒作的噱头，而是可能的将来。
鉴此，本团队特推出元宇宙系列文章，旨在研究元宇宙下NFT技术、数字钱包、区块链技术以及各类可穿戴设备的技术原理，揭示可能的风险，并提供合规建议。本篇为元宇宙系列文章第七篇：游戏新业态—云游戏及其法律风险。
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“云游戏”相关概念
01
云计算
云计算是一种通过网络统一组织和灵活调用各种ICT信息资源（信息与通信技术,Information and Communications Technology），实现大规模计算的信息处理方式。
云计算利用分布式计算和虚拟资源管理等技术，通过网络将分散的ICT资源（包括计算与存储、应用运行平台、软件等）集中起来形成共享的资源池，并以动态按需和可度量的方式向用户提供服务。
云计算技术架构主要分为两层：数据中心基础设施层与ICT资源层组成的云计算“基础设施”和由资源控制层功能构成的云计算“操作系统”。
云计算的基础设施以高速网络连接各种物理资源（服务器、存储设备、网络设备等）和虚拟资源（虚拟机、虚拟存储空间等）；云计算“操作系统”是对ICT 资源池中的资源进行调度和分配的软件系统。
02
云游戏
1.云游戏
云游戏是基于云计算技术的在线游戏方式。游戏中的所有计算（包括画面渲染、数据同步、交互逻辑等）全部在云端服务器进行，并通过互联网接受玩家的输入指令，同时将处理完成后的最终画面结果显示在玩家的前端设备上，在云游戏场景下，用户的游戏设备只需要具备基本的视频解压能力和联网功能即可，而无需任何高端的处理器或显卡。因此，云游戏本质上为交互性的在线视频流。
2.云游戏产业链
2019年内以来，云游戏产业链逐渐开始在市场中显现，当前云游戏产业链已初具雏形。在5G网络技术的提升、云游戏内容的挖掘以及平台服务等软件与硬件的支撑下，促进了游戏产业链的迭代升级，云游戏产业快速成长。当前云游戏产业链内容如下：
上游：云计算服务商、服务器厂商及游戏开发商
云游戏产业链的上游主要包括云计算服务商、服务器厂商以及游戏开发商。
云游戏服务器提供商，主要为云游戏提供在云端所需的渲染环境，利用自身在云技术方面上的优势，为游戏画面的高质量输出、游戏的高速流畅运行提供良好渲染环境，让玩家能够得到高质量的游戏体验。
游戏开发商，即云游戏内容服务的提供者，其拥有较强的游戏研发能力、IP创造能力、后台运营能力等，具有游戏内容开发商与游戏内容发行商的双重身份，在整个云游戏产业链中具有举足轻重的地位。
中游：云游戏分发运营平台与服务商
云游戏产业链的中游主要为云游戏平台的运营方即解决方案的提供方，即云游戏运营平台服务商。该环节为整个云游戏产业链中易产生纠纷的环节，涉及到云游戏平台与游戏开发商之间的纠纷。参见深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉广州点云科技有限公司侵害信息网络传播权及不正当竞争纠纷案。【1】
下游：终端厂商
云游戏产业链的下游主要是面向用户的终端设备（主要包括手机、PC、游戏主机等）以及其他入口（比如直播平台、社交媒体等）。玩家通过终端设备进入游戏，进行游戏体验。
在云游戏相关内容中往往会涉及到以下几个法律问题：
01
经授权的第三方云游戏服务，侵犯信息网络传播权
在腾讯诉点云案中，被告点云公司面对原告的侵权指控提出了默示许可的抗辩意见。默示许可是指在著作权人可以作出“不得转载、摘编”的声明以阻止他人对其作品的有偿使用而有意识地不作为，也就是默认了他人对其版权作品的有偿使用。默示许可更加尊重著作权人的意志，著作权人有权决定作品是否许可给他人使用，其核心在于权利人的真实意思表示。
对于是否构成默示许可，首先需要区分游戏的类型。按照盈利模式不同，游戏主要分为两大类：一次性收费模式与游戏内购买模式。前者是指用户在一次性支付完游戏费用后，即可体验全部游戏内容；后者是指用户无需支付或者支付少量费用后能够下载此类游戏，在游戏体验的过程中，用户再决定对游戏的装备、道具等附加内容进行购买。与这两种盈利模式相对应，前者的下载链接通常是非公开的，用户不付费无法体验全部游戏内容，对此类游戏的使用必须严格按照“许可——利用”的步骤进行；而后者的下载链接往往会被直接置于游戏官网，理论上任何人均可自由下载，但权利人的这一行为不应该被视为对云平台利用其作品的默示许可。
权利人“默许”的实际上是本地玩家的合理使用行为。在许多游戏中，游戏制作方通常会声明游戏的版权归属问题，理论上任何人未经许可不得对作品进行使用。根据《著作权法》第二十四条规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，应当被认为是合理使用。但是未经授权的云游戏平台，其本质是在于盈利，而非游戏权利方所默认的本地游戏玩家以自身娱乐为目的的下载行为。且权利人默许的是“下载”行为，而不是“上传”行为。云游戏平台上传游戏至服务器云端的行为扩大了游戏权利方的默许范围，侵犯了游戏权利方的合法权益。
03
未经授权的云游戏平台可能构成不正当竞争行为
04
若云游戏平台被定性为技术服务提供商，可以无过错免责
根据我国《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十二条和第二十三条规定，由于云游戏平台上架的游戏数量过多，难以对上架游戏穷尽审查义务，因此法律免除了平台的审查义务。但是，当游戏分发平台被权利人通知平台上的某款游戏侵犯了其著作权时，游戏分发平台就有及时删除侵权游戏的义务，否则需要承担赔偿责任。
随着5G时代的到来以及云计算的运用，“云游戏”风头正劲，对现行法律保护体系，特别是在知识产权保护体系，提出了新的挑战。在面对云游戏平台与游戏开发商之间的相关法律纠纷时，首先应当对云游戏平台进行定性，当云游戏平台为游戏内容提供商时，应当注意到该游戏的上架是否获得了游戏著作权人的相关授权。未经授权的第三方云游戏服务将会侵犯游戏著作权人的网络信息传播权。游戏在云游戏平台的传播过程中，会对游戏运营商的流量、用户数据、衍生服务等的运营与收益权益产生损害，属于不正当竞争行为，应当依法承担相应的法律责任。
感谢实习生吴晓睿、张新儿对本文做出的贡献