在投融资实务中，投资人通常会与目标公司的创始股东签署“对赌协议”来保障自身权益，但又常常因为对回购权责任的承担形式约定不明确而产生争议。本文作者旨在通过司法判例进行类推解释结合学理解释，分析在回购条款中未明确约定责任形式时，回购义务人应承担连带责任、共同责任还是按份责任。

根据《中华人民共和国民法典》（“民法典”）第一百七十八条第3款、第五百一十八条第2款分别规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”、“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”在当事人没有约定责任承担方式时，要求各个回购义务人承担连带责任，没有法律依据。“对赌失败”时，若要求回购义务人承担连带责任需要有法律规定或合同约定。

在上海红X创业投资有限公司诉王某峰其他合同纠纷一案^【1】中，二审法院和再审法院均认为涉案补充协议并未明确约定回购义务人应当对回购系争股权承担连带责任，因此上诉人要求回购义务人承担连带责任没有合同依据。同时，对于上诉人关于原股东对股权回购应承担连带责任系通行做法和行业惯例的主张，二审法院认为该主张无事实依据。类似的，在河北汉X达创投公司与冯某国、谷某等请求公司收购股份纠纷案^【2】中，重庆高院认为汉X达公司要求华X公司对项某、谷某、冯某国应支付的股权回购款承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据。项某、谷某、冯某国作为实际控制人，共同连带地向汉明达公司作出不竞争承诺、特别承诺、业绩承诺，但并未承诺对支付股权回购款承担连带责任。因此，汉明达公司要求项华、谷斌、冯建国相互承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据。

在深圳市广X投资企业、大连财XX集团有限公司请求公司收购股份纠纷再审案^【3】中，最高人民法院认为李某、于某兰在该协议书甲方处签字，表明其认可作为独立的民事责任主体，与财XX公司共同承担其中2250万元投资款的返还责任，应当认定该四方《协议书》的“甲方”为财XX公司及其股东李某、于某兰，而非仅为财XX公司。李某、于某兰作为财XX公司的股东，在该四方《协议书》上签字，表明其作为财XX公司股东，同意按照协议约定独立承担收购广X投资企业持有的财XX公司股权。在有关协议约定系当事人的真实意思表示且不具有法定无效事由的情况下，广X投资企业有权要求李某、于某兰就该四方《协议书》约定的股权回购款中的本金2250万元及相应利息承担连带清偿责任。

我国《民法典》中并未具体明确“共同责任”的概念。不过，《民法典》所规定的“夫妻共同债务”实际上对应的责任承担方式为“共同责任”。另外，在一些法规或司法解释中也存在“共同责任”的内容；比如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定，在特定情况下出借人可以请求借款人单位与其法定代表人/负责人“共同”承担还款责任。与“连带责任”不同的是，通常“连带责任”存在着主要责任人和次要责任人；连带责任人之间可以进行内部追偿。而对于非连带的“共同责任”而言，“共同责任”之下各责任人的地位平等，通常不存在主次责任之分，内部也不应该存在追偿问题。司法实践中，对于未明确责任承担形式的案例，法院较少支持回购义务人承担共同责任。

根据《民法典》第一百七十七条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”参照《民法典》第六百八十六条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”虽然对赌回购义务人承担的是多数人之债，并非保证责任，但连带责任无论在多数人之债还是担保制度中的适用，法律价值判断倾向应该是一致的，都表明连带责任属于较严格的责任，无明确法律规定或合同约定，不得适用。结合王利明教授的观点^【4】，按份之债是债的一般形态，在法律没有明确规定或者当事人没有明确约定的情形下，一般推定为按份之债。因此，若对赌协议中未明确约定责任形式，推定回购义务人之间承担按份责任更具有合理性。

此外，参照《中华人民共和国公司法》（“公司法”）第七十一条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”虽然股权回购不涉及优先购买权问题，但是回购义务人之间按照何种比例行使回购权司法实践中存在参照此规定执行的案例。从公平角度出发，由于各股东对公司出资比例不同，对公司承担责任的大小也有差异，如要求参与经营管理的小股东与大股东、实际控制人承担连带的回购责任，有失公允。

在上海常XX投资公司与朱某文、郑某股权转让纠纷案^【5】中，法院认为连带责任属于较为严格的责任类型，只有在法律有明确规定及当事人有明确约定的情况下，才能适用。本案中，承诺函未明确约定各被告承担责任的方式，原告要求各被告就股权回购承担连带责任缺乏依据，根据有限责任公司股东的权利义务基本按出资比例行使或负担的法律精神，各被告应按其出具承诺函时的出资比例按份回购原告股权。

基于上述分析，司法实践目前尚无统一的裁判标准，笔者建议投资人与目标公司在未来的投资协议等相关文件中最好明确约定多个回购义务人的责任承担方式为按份责任或连带责任。如果没有约定或者约定不明，将导致回购义务触发时，投资方通过司法途径解决问题面临结果不确定的风险。

对于回购义务人承担连带责任的情形，《民法典》中对于债权人向部分连带债务人主张权利的效力未作出规定，基于连带责任无论在多数人之债还是担保制度中的法律价值判断倾向是一致的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“有关担保制度的解释”）第二十九条第二款规定：“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”即使债务人之间具有连带责任，互有追偿权，若债权人只向部分连带债务人主张权利，主张的效力（包括时效中断以及其他效力等）不能当然及于其他连带债务人。

对于回购义务人承担按份责任的情形，由于回购义务人各自承担相应的责任，债务人之间不具有追偿权，因此债权人需向每一位债务人主张权利，主张的效力才能及于全部的债务人。

综上，不论回购义务人之间是连带责任或是按份责任，若回购义务人延迟履行回购义务，案件需要提起诉讼时，投资人需要向每一个回购义务人都主张履行回购义务，否则可能会导致未收到通知函的其他回购义务人进行抗辩。