重磅解读 | 民间借贷新规出台，破除私募基金债权投资重大障碍
2015-08-10 12:09:00
日前，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 》（以下简称《民间借贷案件适用法律规定》）的司法解释。其中，对企业间借贷合同有条件的承认效力，将化解私募基金（尤其是以债权投资为主的地产私募基金）多年以来面临的尴尬境地，对私募基金而言是重大利好。
过往实践中，部分私募基金，尤其是地产私募基金，为确保投资回报和及时退出，对被投资企业往往以股权加债权形式投资，尤其以债权投资为主。对于非地产私募基金，也会经常采用债转股的形式进行投资。私募基金作为公司或合伙企业，向被投资企业贷款，属于典型的企业间借贷。
然而，企业间借贷的效力一直以来多有争议，甚至一度被认为是无效合同。根据《贷款通则》第六十一条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”之规定，PE直接向企业提供贷款的投资方式存在被认定无效之重大风险。当然，《贷款通则》系人民银行发布的规定，在效力层级上仅属于部门规章，要直接以此认定企业间借贷无效尚不符合合同法规定。但是，最高人民法院在法复［1996］15号批复中认定“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”，无疑是对企业间借贷效力盖棺定论。
近年来，最高法院不断释放信号有限度的承认企业间借贷的效力。最高法院相关负责人在有关会议上强调，要区分企业间借贷的不同类型，以认定其效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。这虽然大大缓解了企业间临时性周转被认定无效的风险，但是对于以债权投资为主的私募基金而言，很可能被套上“以放贷收益作为企业主要利润来源，以资金融通为常业”的帽子，其以债权形式进行投资仍然面临无效的重大风险。
二、私募基金采用委托贷款的“曲线救国”方式，但仍然存在诸多弊端
一旦以债权投资的形式被认定无效，私募基金将面临重大损失。虽然被认定无效后，仍然可以要求返还本金，甚至主张按照同期贷款利率水平支付资金占用费。但是一旦被认定无效，相应的抵押、质押、保证等担保合同均会被认定无效，私募基金恐面临重大损失。此外，地产私募基金债权投资的利率一般相对较高（部分高达银行贷款利率的四倍），若被认定无效，相应的利息损失也是巨大的。
为解决上述风险，私募基金不得不采用银行委托贷款的“曲线救国”方式，即以相应资金通过商业银行向被投资方发放委托贷款的方式进行投资，以此化解合同无效的法律风险。然而通过银行委贷，却存在如下弊端：
1、通过银行委贷无端增加了银行通道费用，虽然实践中均要求被投资方承担相应的银行费用，但是被投资方与私募基金在谈判时考虑的是综合成本，银行通道费用过大必然影响基金的收益；
2、通过银行委贷，导致私募基金在收回投资时需要银行配合协助，一旦出现企业经营不善，需要采取收贷等紧急措施时，会严重影响行动效率；
3、银行委贷形成了出借人、银行、借款人三方关系，在司法实践中面临不少争议，例如诉讼主体的确定、担保权人的认定等（当然这些问题近年来已经基本解决）。
4、最为关键的问题是，委托贷款监管政策趋向收紧。2015年1月16日，银监会官方网站公布了《商业银行委托贷款管理办法(征求意见稿)》。该《征求意见稿》明确，禁止将筹集的他人资金用于发放委托贷款。该办法一旦定稿，恐怕私募基金又将面临无计可施的状况。
三、民间借贷新解释出台有助于破除私募基金进行债权投资的重大障碍
最高人民法院发布的《民间借贷案件适用法律规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。根据前述规定，私募基金向被投资方直接提供贷款，只要被投资方是基于生产、经营需要，且不存在合同法第五十二条、规定第十四条规定的情形，所订立合同便为有效。
合同法第五十二条是针对合同无效的普适性规定，所有合同只要存在规定情形，均为无效，故此处无须讨论。需要特别讨论的是，《民间借贷案件适用法律规定》第十四条（尤其是其中第二项、第五项）是否对私募基金进行债权投资效力产生影响。第十四条规定，具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:……(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的; ……(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
针对第（二）项，私募基金募集资金是否属于向其他企业借贷。笔者认为答案是否定的。现有私募基金的形式有三种：公司制、合伙制和契约型。前两种形式投资人作为股东或者合伙人，其投资关系当然不属于借贷关系；而契约型私募基金性质上倾向于认定为信托契约，也不属于借贷关系。
第（五）项属于兜底条款。那么私募基金进行债权投资是否违反法律、行政法规效力性强制性规定？纵观现有法律法规，确实存在部分规定禁止私募基金进行债权投资，例如发改委、部分地方性规定要求股权投资企业，尤其是外商投资类股权投资企业不得从事贷款业务。此外，此前网上流传的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（107号文），严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务。但这些规定均不属于法律、行政法规，更不属于法律、行政法规效力性强制性规定，因此私募基金进行债权投资签订的合同并不会因为违反上述规定而导致无效。
此次民间借贷新司法解释可谓影响深远，对以债权投资为主的私募基金而言也是重大利好，可以化解其与被投资企业之间签订的合同无效的法律风险，亦可解决债权投资都必须通过商业银行委托贷款的方式进行的尴尬境地。当然，按照现有的监管趋势，不排除将来出台法律或行政法规禁止私募基金进行债权类投资，届时私募基金进行债权投资的效力问题又得另行考虑了。
