前情概要

很多企业因融资需要，存在向非金融机构企业借款的行为；很多企业也因国内资产配置渠道狭窄以及投资收益率不断下降，而存在着向其他企业或个人“名为投资，实为借贷”的现象。福建省高级人民法院这一经典判例再次明确地向各位企业家重申 “名为投资，实为借贷”的法律后果是：双方之间的整个“投资合同”全部无效。此案例可做前车之鉴，后事之师。

案情概要

本案一审原告（上诉人）为饮食公司，一审被告（二审被上诉人）为森某康公司、张某、杨某、林某。

2011年4月3日，案外人陈某某将某市某煤场出租给张某。

2011年12月20日，张某借用天某公司经营资格，以天某公司名义与饮食公司签订了《合作协议书》。协议内容与下述2012年7月3日的《合作协议书》内容基本相同。

协议签订后，饮食公司向天某公司支付300万元，天某公司收据上注明为借款，该款由张某使用。张某实际向饮食公司支付了保证金5万元和每月支付的6万元回报（自2011年12月30日至2012年8月2日共计支付42万元）。饮食公司与天某公司合作到期，300万实际由张某支付给饮食公司。

前述合作到期后，张某借用森某康公司的煤炭经营资质继续与饮食公司继续合作。2012年7月3日，饮食公司（甲方）与森某康公司（乙方）、张某（丙方）、杨某（丁方）、林某为（戊方）签订一份《合作协议书》并约定：饮食公司出资人民币300万元用于合作经营囤煤项目，合作期限自2012年7月3日至2012年12月25日，地点在某煤场。

2012年7月3日的《合作协议书》中约定了森某康公司负责采购、运输、囤煤环节全过程并承担期间发生的所有费用，负责销售环节的全过程和操作办理并承担期间的所有费用和税收，承承担合作经营囤煤过程中的一切风险。经营亏损、囤煤价值减少等亦由森某康公司负责。森某康公司与第三方的任何纠纷由森某康公司承担。

《合作协议书》中保障饮食公司获得固定收益权利的相关约定为：从饮食公司出资支付之日起至合作期满300万元资金全部回笼之日止，森某康公司付给饮食公司每月回报6万元（该条款下称保底条款）；乙方将煤的所有权转移到甲方名下；丙丁戊方将其煤场的租赁使用权益及煤场内所有的设备设施抵押给甲方；合作期满的前10天，乙方无条件从甲方处回购煤；丙、丁、戊方必须在其煤场安装定点监控系统等；甲方向煤场派出监货员；如乙方违约，丙方、丁方、戊方向甲方承担连带保证责任，保证期为2年。

协议签订后，饮食公司向森某康公司支付300万元，森某康公司的收据上注明款项是借款。森某康公司于2012年8月2日向饮食公司支付了6万元。

因此后，森某康公司、张某等人无力支付约定的固定收益，且煤场内煤被他人哄抢，饮食公司三百万元资金及其收益安全难以保障，双方出现矛盾。

饮食公司在福州中院起诉要求：第一，确认《合作协议书》无效；第二，判令森某康公司和张某返还300万元借款以及支付银行同期贷款利息；第三，要求张某、杨某、林某对债务承担连带责任；第四，对煤场内的租赁使用收益和设备设施享有优先受偿权。

本案经福州中院一审审理认为：根据《合作协议书》对双方合作中权利义务明确规定。合同签订后，饮食公司出资300万是履约行为，派出工作人员是去煤场参与共同管理的体现，并且煤场中的煤的所有权也转到了饮食公司名下，故认定饮食公司实际参与了联营公司管理经营。

同时，福州中院进一步认定《合作协议书》的性质是联营协议。

福州中院根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项和《合同法》第五十六条规定，认定《合作协议书》当中的保底条款无效，但《合作协议书》的其他部分仍有效。

因投资的公司未清算，故福州中院判决饮食公司无权要求返还300万元的投资。

福建高院二审审理认为：

1、森某康公司向饮食公司出具的300万元收款收据已经注明是借款，且根据《合作协议书》饮食公司除每月6万元的收益外，饮食公司不再分亨联营的收益，也不承担联营的风险责任。因此，各方当事人之间的法律关系的性质是名为联营实为借贷，整个《合作协议书》应认定无效。

2、合作期间饮食公司派员配合煤场的管理和监督，属饮食公司为保障资金安全回笼而采取的措施，不能因此认定饮食公司有参与共同经营。

3、森某康公司应向饮食公司返还300万元以及按银行同期贷款利率计算的利息。

4、返还300万元及利息只由森某康公司承担，张某并不因此当然共同承担返还责任。

5、在签订《合作协议书》时张某、杨某、林某在过错。根据《担保法解释》第八条，张某、杨某、林某应对森某康公司300元及利息的不能清偿部分承担三分之一的连带责任。

6、饮食公司无权对煤场的租赁使用收益权及场内所有设备设施享有优先受偿权。

因此，福建高院对福州中院的判决予以撤销并加以改判。
 

典型意义

1、本案确定的规则为“名为联营实为借贷，应认定整个联营协议无效，而不能仅仅认定联营协议中的保底条款无效”。

福建高院确立的这一规则，是对最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项中“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”精神的正确理解，在该条文中，要求法院应认定的结果是合同无效，而不是“保底条款无效”。

2、派员管理和监督等保障资金安全回笼所采取的措施，不应认定为出借资金的公司参与共同经营的行为。

因为任何公司或个人对于其出借的资金，都必然而且有权采取一定的监管措施来保障资金安全，如要求向联营公司派遣出纳、仓库管理员、保安等，也可在联营公司安装监控等监视联营公司的经营情况。所有这些措施并非对联营公司的管理行为，并没有参与联营公司的决策活动，而只是对联营公司交易的事后监管。保障联营公司的财物安全也即是保障债权人出借资金的安全。由于债权人并非联营公司的经营者和决策者，因此，不应将债权人保障资金安全的行为认定为管理和经营联营公司的行为。

相反，如果本案中存在饮食公司向被投资的煤场派驻会计、经理、销售人员等具有管理职责的人员等事实，那么法院可据这些事实认定其有参与被投资煤场经营活动的行为。若同理，饮食公司约定煤场中的煤之所有权归饮食公司实际上是让与担保的措施，目的仍是为了保障饮食公司出借资金的安全回笼。这种法律形式上的所有权变化，并没有导致饮食公司参与了对煤场的实际经营和管理。

3、饮食公司是否存在参与联营企业经营管理的事实应由主张该事实成立的一方负担证明责任。

根据《民诉法司法解释》第九十一条第（二）项，主张饮食公司存在参与联营企业经营管理事实的一方实际上会妨害饮食公司借款返还请求权的行使，且该事实属积极事实，故应由主张该事实成立的一方负担证明责任。

这就意味着，本案中被告方不仅负担着举证责任，且如果举证未达“优势证据的”证明标准，被告方将负担对该事实未能证明的诉讼上不利后果。

因此，这就要求“名为联营，实为借贷”情形中的承担给付金钱义务的债务人应在平时通过律师的帮助搜集关于贷款人干预联营企业生产经营管理活动的证据，以防范未来在诉讼中举证不能的败诉风险。

4、因合同无效而负有返还义务的主体应是无效合同的当事人。

本案当中，饮食公司起诉时要求返还借款的义务人是森某康公司和张某。虽然张某是囤煤业务的实际经营人和讼争款项的实际使用人，但是因为毕竟张某与饮食公司之间没有直接的法律关系，故，饮食公司无权要求张某返还借款，而只能向存在无效法律关系的相对方也即森某康公司要求返还。

5、联营合同无效，其中约定的饮食公司对“煤场的租赁使用收益及场内所有设备享有优先受偿权”的担保约定也应无效，亦将导致饮食公司无法取得对相关财产的优先受偿权。

从福建高院的判决字面意思看，似乎饮食公司对相关财产办理了抵押登记或进行了占有，那么饮食公司即可享有对相关财产的优先受偿权。

从福建高院的判决字面意思看，似乎饮食公司对相关财产办理了抵押登记或进行了占有，那么饮食公司即可享有对相关财产的优先受偿权。

而实际上，即使饮食公司真的做到这些，但只要联营合同无效，上述担保约定也应随之无效。由于在我国，国内担保尚未承认担保合同的独立性，担保物权设立必须要具备有效的主债权合同，如果主债权合同无效，将导致担保合同无效，最后导致设立的担保物权无效。

6、租赁权如何设定担保物权未有定论。

从目前我国物权法来看，对租赁权设定担保物权只能设定为权利质权。但具体如何设定以租赁权为标的权利质权，是通知出租人即可设立，还是对租赁合同办理质押登记方可设立目前仍不确定。另外如果租赁权设定权利质权，债权人实行这一权利质权也将面临更为困难的执行问题。所以，本案《合作协议书》中未经专业律师的法律论证即贸然设立以租赁权为标的的担保物权，恐难获得法院支持。

案例来源

(2014)闽民终字第394号