按：《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
上述法条明确规定，公司为公司股东或其他企业、个人提供担保必须经股东会或董事会决议。实务中，公司未经过股东会或董事会决议而提供担保的情况屡见不鲜。这种情况下，能否主张公司提供的担保无效？
2003年10月，甲公司成立，股权结构为：程某持股9.42%，池某持股22.34%、董某持股17.3%，陈某持股20.21%，吴某持股19.29%、陈某持股11.44%，公司法定代表人为池某。2005年3月，程某因出国需暂离公司，甲公司未经股东会决议向程某出具《确认函》及《保证函》各一份，承诺：在程某暂离公司期间，公司保证不会同意其他股东将其拥有的公司股份转让给现有股东之外的第三人，否则公司将与违法实施股份转让的其他股东（包括股份受让方）共同赔付程某投资款247万元，并按投资款年回报30%赔偿经济损失。后甲公司法定代表人池某将其持有的股权对外出让。程某向法院起诉，要求甲公司及池某共同赔付全部投资款。
原审法院认为：《确认函》及《保证函》均系甲公司真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，甲公司应按承诺履行职责。甲公司不服一审判决，上诉至福建省高级人民法院。福建省高级人民法院经审理维持原判，理由是：
1、《确认函》、《保证函》上的公章是真实，且无法检测出先盖章后打印的情形，即《确认函》及《保证函》是甲公司的真实意思表示。
2、《确认函》及《保证函》的内容亦与甲公司章程第十九条约定相一致，内容并未违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。
3、甲公司基于各股东已经在公司章程中就股东对外转让股权作出约定的情况下，出具《确认函》、《保证函》并不违背常理。
在司法实践中，未经内部决议程序而提供担保的情况并不鲜见，究竟该如何保护各方利益，值得研究并讨论。
1、在《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中，其裁判要旨有四：第一，公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护交易的安全。根据该公报案例可见，最高院倾向性的观点认为公司章程、决议不具有对外约束力，未经过内部决议或违反章程约定不影响公司对外担保合同的效力。
2、但是笔者认为《公司法》第十六条虽非效力性强制性规定，但是也属于管理性强制性规定。根据最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”，违反管理性强制性规定的，应根据具体情形认定其效力，如担保合同的相对人清楚地知道公司提供担保的行为未经过内部的决议程序，或是构成恶意串通，那么应该认定担保合同无效。且对于债权人债务人均是内部股东的案件中，债权债务双方完全有能力审查担保是否经过决议程序，如果仍偏颇地认定未经决议程序的担保有效，并不符合保护交易安全的目的。
3、无视是否经过内部决议程序，仅仅为了维护合同的稳定和交易的安全而认定担保合同有效显然违背了《公司法》第十六条的立法初衷，该条法规于2005年修订时增加，增加目的必然是为了规范担保的内部程序，保护小股东利益，然而如果完全抛弃此管理性强制性规定，则将使得掌握有公司对外意思表示要件的股东能够更加肆无忌惮。
