琼瑶诉于正案重点法律问题梳理
一、时间脉络
2014-04-15
《花非花雾非雾》官方微博发布“琼瑶写给广电总局的一封公开信”，控诉于正新作《宫锁连城》抄袭《梅花烙》。随后，于正发布长微博予以回应，表示“绝对只是一次巧合和误伤。”
2014-04-28
琼瑶通过《花非花》官方微博再次发文，正式控告于正侵权。对此，于正回应称事已至此不想多说，“相信法院会给出公正的判决，一切事情将交付律师处理”。
2014-05-27
琼瑶委托代理律师，正式向北京三中院递交诉状，起诉于正《宫锁连城》侵权，将索赔2000万元人民币。于正疑通过微博回应，暗指琼瑶“才华丧尽”，而自己是“遭人嫉妒”，选择“一笑了之”。
2014-05-28
琼瑶方律师曝光了北京三中院案件受理通知书，稍后北京三中院也在微博表示“决定受理该案”，案件简介也随之曝光。
2014-07-14
琼瑶代理律师发微博称“法院已经依法驳回各被告要求将案件移送审理的申请”。
2014-11-16
针对琼瑶状告于正抄袭一案进行的知识产权法学专家研讨会在京举行，于正出席并首次公开回应称，自己与琼瑶都借鉴了《红楼梦》。
2014-12-05
琼瑶诉于正侵权案正式开庭。琼瑶出示多组证据，于正均不认可。法庭未当庭宣判。
2014-12-25
北京市第三中级人民法院对琼瑶起诉于正等侵权案进行宣判。陈喆（笔名琼瑶）被认定是《梅花烙》剧本的作者及著作权人。判决要求，自判决生效之日起，立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为。被告余征（笔名于正）于本判决生效之日起10日内刊登致歉声明，向陈喆道歉，消除影响。余征及湖南经视文化传播有限公司等四家公司于判决生效10日内连带赔偿陈喆经济损失及诉讼合理开支共计500万元。陈喆的其他诉讼请求被驳回。对于判决结果，于正发声明表示不服，将再上诉。
二、案件要点聚焦
北京市第三中级人民法院在庭审过程中总结了该案的6个焦点，即：
1、剧本《梅花烙》归属权；
2、小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》关系；
3、原告主张被改编和摄制的内容能否受著作权法律保护；
4、《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的改编权；
5、《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的摄制权；
6、侵害改编权及摄制权主题及民事责任的认定。
庭审过程中，北京市三中院针对这6个焦点已进行了详细的审理，并且在长达90页的判决书中针对这6个焦点进行了详细的论述，各大媒体、微信平台、律所等对此也进行了颇为详尽的解读，此处不再赘述。笔者希望挑出本案一些有意思的细节，与诸位看官分享。
（一） 《宫锁连城》剧本究竟是侵犯了《梅花烙》剧本及小说的著作权？还是合理借鉴？
要判断《宫锁连城》剧本究竟是侵犯了《梅花烙》剧本及小说的著作权还是合理借鉴《梅花烙》剧本及小说，最终都着眼于著作权法中一个非常重要的核心：思想与表达的区分。借鉴既可能是指单纯利用某种思想而非表达的行为，也可能是指合理使用。著作权法不保护思想而只保护对思想的表达；而合理使用的情形我国《著作权法》有明确的规定，显然本案的情形不属于合理使用，因此，本案判断《宫锁连城》剧本究竟是侵犯了《梅花烙》剧本及小说的著作权还是合理借鉴《梅花烙》剧本及小说，实质上是需要判断被告于正未经原告琼瑶许可使用的究竟是原告作品中的思想还是表达。
“思想与表达二分法”是著作权法领域最重要的原则之一，这一原则体现在国际公约和各国著作权法中，例如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。美国版权法、我国台湾地区“著作权法”等都有类似规定。这一原则主要目的是为了保护公众的思想自由。常言道“站在巨人的肩膀上”，说的就是不论是普通人或者是科学家、艺术家，不论是日常生活的言语或者是看似独一无二的理论、思想、创作，都或多或少的建立、借鉴了以往的思想基础，试想，如果思想也受到著作权法保护，而著作权又是一种垄断权，那将会是多么恐怖的后果！具体到一部小说或者一部剧本，思想与表达的界限并不是十分清晰，究竟什么才是思想，什么属于表达，往往并不是那么容易区分。一部剧本或小说，并不是只有这部剧本或者小说的主体思想才属于“思想”范畴，从无数具体的细节，到作品的最终主体思想，这就类似于一个正金字塔形的结构，金字塔的最低端便是剧本或小说的每一句话的文字表达，金字塔的每一层，就好比是这部剧本的每一段、每一章、每一节，每往上一层都可以有一个抽象和提炼的过程，每一段的主要意思概括成每一章的主要意思，每一章的主要意思进而又可以概括成每一节的主要意思，最终概括成整个剧本或小说的主要意思。这层层的金字塔中，一定存在某一个分界线，即思想与表达的分界线，在分界线之上属于思想，分界线之下属于表达，但这个分界线究竟如何划分，需要结合剧本和案件具体分析。
一审法院在判决书中阐明：“剧本《宫锁连城》相对于原告作品小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》在整体上的情节排布及推演过程基本一致，仅在部分情节的排布上存在顺序差异，但此类顺序变化并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，被告作品在情节排布及推演上与原告作品高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了被告作品与原告作品整体外观上的相似性，导致与原告作品相似的欣赏体验。换言之，根据“思想与表达二分法”，剧本《宫锁连城》相对于原告作品小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》，相似部分包括整体上的情节排布、逻辑顺序、推演过程，而这些属于表达而不仅仅是思想的范畴。也就是说剧本《宫锁连城》与原告作品相似的是表达而不是思想，因此构成侵权而不是合理借鉴。
（二）“偷龙转凤”、“皇上赐婚多日不圆房”等关键情节是否属于特定场景、公有素材或有限表达？
在一审庭审过程中，原告提出被告抄袭《梅花烙》21处关键情节，其中包括“偷龙转凤”、“皇上赐婚多日不圆房”、“公主求和遭误解”等。而被告代理律师称，这些都是属于特定场景、公有素材或有限表达，不受《著作权法》保护。这实际上延续上面所谈论的思想与表达的二分法原则。著作权法上有一个著名的场景原则（译自法语Scenes a faire）。场景原则是指在文学作品中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景，使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。这种情况在历史作品中尤其常见。例如，以纳粹德国为背景的历史小说往往要写到党卫队、啤酒罐和“希特勒万岁”的口号和动作，以抗日谍战为背景的历史剧本往往都要有军统站、日本宪兵队、特高科、摩斯密码、共产党员乔装成资本家或军统人员等场景，这些都是“标准场景”，换言之，如果不加使用就无法创作出特定的历史小说或剧本。如果后一部同题材的作品仅仅借鉴前一部作品中的这些“标准场景”就不构成侵权。
《梅花烙》与《宫锁连城》中都有“偷龙换凤”这么一个场景，人物关系和剧情推演过程基本相似，都是正房与偏房为保地位之争，只不过《梅花烙》中是发生在贝勒家，《宫锁连城》是发生在将军家，识别亲生骨肉的印记略有不同。被告所提出的抗辩“这些都是属于特定场景、公有素材或有限表达，不受《著作权法》保护”，实际上只说对了一半。“偷龙转凤”这么一个场景，想必大家一定都不陌生，就是说把自己亲生的女儿换成从别人家的女儿，也就是俗话所说的“狸猫换太子”。在很多历史剧例如《少年包青天》中，就出现过“狸猫换太子”的场景。在某一类历史剧中，会常常出现这么一个场景，即为了宫廷争斗而把亲生孩子给调包了，不论是“偷龙换凤”，亦或是“狸猫换太子”。我们先且不争论这个场景是否符合场景原则的定义，还是属于公有素材，就暂且先假定符合场景原则定义，是“标准场景”，公有素材，但是放到本案中来看，《宫锁连城》与《梅花烙》相似的，不仅仅是“偷龙换凤”这么个场景，其人物的构成——都是正房与偏房为了争宠保持其地位，不同的只是一个是贝勒家的正房与偏房，一个是将军家的正房与偏房；场景的推演逻辑顺序及发展——基本都上都一致，只是识别自己亲生骨肉的方式略有不同，一个是梅花烙印，一个是疤。这样的相似，已经远远不是思想的相似，哪怕“偷龙换凤”确实是“标准场景”、公有素材，这已经达到了实质表达的相似。特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制，但并不意味着以其为基础，经作者独立创编形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情，其中包含人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展逻辑及排布形成的情节整体等许多要素，当然可以受著作权法的保护。
（三）为什么《宫锁连城》侵犯《梅花烙》小说及剧本的不是复制权，而是改编权？
复制权和改编权是著作权法上两种不同的著作权，有着严格的区分。根据我国《著作权法》第10条第1款第5和第14项的规定，复制权是著作权财产权利中最为核心的权利,是指著作权人享有的制作作品复制件的权利。而改编权是演绎权的一种，是指改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。
在原告就小说《梅花烙》及剧本《梅花烙》分别列举的被剽窃的17个桥段及21个桥段(包括偷龙转凤、次子告状亲信遭殃、公主下嫁、皇上赐婚多日不圆房等)中,经法院审理认可的构成实质性近似的情节只有9处。此外，《宫锁连城》在台词等作品元素上也与《梅花烙》存在明显区别。换言之，虽然宫锁连城》与《梅花烙》整体情节排布及推演过程基本一致,但部分情节的排布存在顺序差异，并且台词等作品元素存在差异与不同，《宫锁连城》并非对《梅花烙》进行机械地全面复制,而是在保留原作基本表达的基础上又有了新的改变、删减,从而形成了具有自己独创性表达的新作品，相对原作品而言，《宫锁连城》实质上是改编作品。然而，根据我国《著作权法》的相关规定，出版、发行改编作品,必须得到原作权利人的许可,否则,就会侵犯原作权利人的“改编权”。因此，虽法院认定原被告作品构成实质近似，但《宫锁连城》侵犯《梅花烙》小说及剧本的不是复制权，而是改编权。
三、结语
琼瑶诉于正案一审已经尘埃落定，于正虽已表示上诉，但一审判决的作出仍然对编剧、影视作品制作方敲响了警钟。影视作品一般情况下属于改编作品，在行使著作权时必须尊重原著作权人，取得其许可，如果影视作品是再演绎作品时，须取得改编权人以及原著作权人的双重许可。电影制片人一方面可以通过全面地调查了解制片的基础是否存在著作权权源上的瑕疵来尽可能避免侵权行为的发生；另一方面也可以通过合同约定假设出现侵权后果时的内部责任承担份额来降低经济损失。
然而一波未平一波又起。日前，悬疑小说作家周浩晖也正式通过法律途径起诉于正的《美人制造》涉嫌抄袭其著作《邪恶催眠师》。究竟于正的《美人制造》是抄袭还是借鉴周浩晖的《邪恶催眠师》？如果是抄袭，那么于正侵犯了周浩晖的复制权还是改编权？让我们静候法院的判决，天衡律师也会继续密切关注和解读。
